Bibliothèque de finances publiques et fiscalité - Tome 70 - Politiques fiscales et douanières en matière d'investissements étrangers en Afrique francophone - 106

POLITIQUES FISCALES ET DOUANIÈRES
EN MATIÈRE D'INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS EN AFRIQUE FRANCOPHONE

section, notre analyse portera sur les notions de clause de stabilité et de clause d'intangibilité lesquelles constituent des garanties (§ 1), et ensuite sur l'aménagement
desdites clauses (§ 2).

§ 1. LES TYPES DE GARANTIES JURIDIQUES
192. Lorsque nous avons entrepris de définir la notion de contrat d'État,
nous avons indiqué qu'il se distingue des autres contrats impliquant l'État par des
critères juridiques. Parmi ces critères, les clauses de stabilité et d'intangibilité du
contrat sont déterminantes. Ces clauses participent au caractère sui generis du
contrat. Ce sont des clauses de protection destinées à contrer les pouvoirs exorbitants de puissance publique que détient l'État, partie au contrat, et à contrer l'aléa
législatif59. Nous allons tout d'abord rappeler la signification de ces clauses (A),
avant d'en apprécier la valeur et la portée (B). Nous terminerons notre réflexion
par l'analyse des autres dispositifs fiscaux et douaniers d'attractivité (C).
A. L'ANALYSE THÉORIQUE DES NOTIONS
DE CLAUSES DE STABILITÉ ET D'INTANGIBILITÉ
193. Il est difficile de trouver une définition juridique des notions de clause
de stabilité et d'intangibilité, d'autant plus que le législateur préfère expliquer ces
notions à travers leurs effets plutôt que de les définir. C'est par conséquent dans
la doctrine que nous trouverons des définitions. C'est pourquoi nous éclaircirons
ces notions à travers les explications légales du législateur et celles de la doctrine
(2), après un rappel historique sur les notions de clause de stabilité et d'intangibilité contractuelles (1). L'ensemble de cette démarche s'inscrit dans l'objectif précis
de cerner les notions de clauses de stabilité et d'intangibilité qui sont au cœur des
contrats d'État dans les industries extractives.
1. Le rappel historique des notions
194. Historiquement, les clauses de stabilité et d'intangibilité seraient nées
pendant la Seconde Guerre mondiale60. Les matières premières énergétiques
étaient cruciales pour les États-Unis d'Amérique. Les pays d'Amérique latine en
étaient les fournisseurs61. C'est dans les contrats de fourniture desdites matières
premières que ces clauses auraient fait leur première apparition. Ces matières premières étant jugées essentielles en termes de stratégie militaire, le risque était
grand pour les États-Unis si les pays fournisseurs pouvaient modifier, voire même
rompre unilatéralement ces contrats. Mais jusque-là, il s'agit, comme nous pouvons le constater, de clauses insérées dans des contrats liant deux États souverains. Nous n'avons pas affaire à cette époque à des contrats d'État au sens strict,
dont nous avons déjà étudié les caractéristiques. C'est au cours des années 1950
que ces clauses ont véritablement pris place dans des contrats d'État signés entre
59. NGWANZA Achille, L'arbitrage en matière extractive, in Le contentieux extractif, ICC,
2015, p. 230.
60. HASSANE Boubacar, « Les contrats miniers : un régime en mutation », op. cit., p. 63-105,
l'auteur explique que « dans la période entre les deux guerres mondiales déjà, des firmes américaines
avaient initié cette pratique en Amérique latine en insérant des clauses de ce type dans les contrats de
concession, afin de se prémunir contre les mesures de nationalisation ».
61. XU Chen, Les contentieux fiscaux devant l'arbitre, op. cit., p. 184.

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