Bibliothèque de finances publiques et fiscalité - Tome 70 - Politiques fiscales et douanières en matière d'investissements étrangers en Afrique francophone - 299

Le règlement amiable et l'arbitrabilité des litiges fiscaux et douaniers

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fiscales sans mettre en cause l'ordre public ou l'intérêt général. Dans la pratique,
les règles fiscales, qu'elles soient d'ordre procédural ou qu'elles concernent l'établissement de l'impôt, ou encore qu'elles sanctionnent leur propre violation,
reposent sur la notion d'ordre public qui s'y fait sentir dans tous les détails.
3.	 La question du caractère arbitrable des litiges fiscaux
545.  La notion d'ordre public en matière fiscale renvoie à la question du
caractère arbitrable ou non des litiges fiscaux. Par principe, la fiscalité relève de
l'intérêt général. C'est pourquoi la tradition juridique dans laquelle s'inscrivent
les États de l'Afrique francophone producteurs de matières premières extractives
veut que seules les juridictions étatiques soient compétentes pour trancher les
litiges touchant des questions d'ordre public.
546.  À première vue, cette conception de la notion d'ordre public interdit
l'arbitrage chaque fois qu'un litige touche une question d'ordre public. Or, si en
matière civile, certaines dispositions sont d'ordre public et d'autres non, tel n'est
pas le cas dans plusieurs autres disciplines, notamment pénale et particulièrement
fiscale. Mais la pratique montre que cette interdiction est relative, du fait que la
fiscalité n'est pas isolée dans les relations contractuelles. Elle peut parfois être
l'objet de contractualisation par l'intermédiaire de clauses comme la clause de
stabilité104. Elle peut aussi être touchée par incidence. En d'autres termes, dans la
pratique contractuelle, des litiges ayant des incidences fiscales (a) comme des
litiges purement fiscaux peuvent opposer les parties au contrat (b). L'analyse de la
question du caractère arbitrable ou non des litiges entre l'État et l'investisseur
étranger trouve son intérêt sous ces deux angles.
a)	 Les litiges contractuels à incidences fiscales
547.  Le législateur peut, en vertu de son rôle de régulateur de l'ordre public,
légiférer avec pour objectif la protection, ou dans le but de soustraire certaines
questions à la possibilité d'être soumises à l'arbitrage, comme le veut la tradition
juridique française. C'est dans ce sens que le législateur français précise dans le
Code civil qu'on « ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des
personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les
contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et
plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public »105.
L'analyse des règles en matière d'ordre public permet de dégager deux types d'ordre
public, l'ordre public de protection et l'ordre public de direction. L'ordre public de
protection protège « des intérêts variés, mais généralement, il s'agit des intérêts
d'une partie faible, à l'instar d'un consommateur ou d'un non professionnel face à
un professionnel, ou d'un locataire face au bailleur »106. Le second s'intéresse particulièrement à l'intérêt général, comme c'est le cas de l'ordre public fiscal ou de
l'ordre public pénal. Le Professeur Éric LOQUIN a souligné que « les règles de
droit qui relèvent de cette zone de l'ordre public ne confèrent à proprement parler
aucun droit subjectif, mais imposent des sujétions que les parties ne peuvent
104. DAVID Nicolas, « Les clauses de stabilisation dans les contrats pétroliers : question d'un
praticien », JDI, 1986, p. 79 et s.
105. Article 2060 du Code civil français.
106. CHEN Xu, La jurisprudence arbitrale relative à la fiscalité en droit des investissements, sous
la direction de M. Sébastien MANCIAUX, Mémoire de master, 2011, p. 8.

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