Bibliothèque de finances publiques et fiscalité - Tome 70 - Politiques fiscales et douanières en matière d'investissements étrangers en Afrique francophone - 302

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POLITIQUES FISCALES ET DOUANIÈRES 
EN MATIÈRE D'INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS EN AFRIQUE FRANCOPHONE

552.  Une deuxième sentence en date du 6  août  1993 rendue par le même
Centre d'arbitrage a mis en lumière sa compétence dans un cas similaire123. La
seule difficulté qui pourrait mettre en cause la compétence de l'arbitre pour trancher un tel litige aurait son origine dans la contestation du bien-fondé de l'imposition124. L'arbitre n'étant pas juge de l'impôt, par principe et de par l'ordre public
fiscal, seules les juridictions fiscales étatiques en auraient alors la compétence.
Dans ce cas l'arbitre ne pourrait statuer que lorsque les juridictions compétentes
se seraient prononcées. La cour d'appel d'Aix-en-Provence avait méconnu ce
principe en accueillant la demande d'une partie et en jugeant « que la circonstance que l'imposition par l'administration fiscale anglaise soit contestée dans
son principe et son montant est indifférente pour la solution du litige »125. Mais la
Cour de cassation censura l'arrêt de la cour d'appel par un arrêt de principe en
affirmant « qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il lui appartenait, fût-ce en renvoyant les parties à faire trancher la question, par voie préjudicielle, par la juridiction administrative compétente, d'apprécier si la société Burg Industries était
débitrice de la dette fiscale tant au regard de la convention franco-britannique du
22 mai 1968 que de la législation fiscale de la Grande-Bretagne, la cour d'appel
n'a pas donné de base légale à sa décision »126.
553.  La deuxième situation est celle dans laquelle l'État est impliqué dans le
contrat en tant que partie, comme en témoignent les contrats d'État dans les industries extractives. En effet, nous avions largement évoqué dans la première partie de
cet ouvrage les critères de qualification du contrat comme étant un contrat
d'État. Parmi ces critères figurent précisément la présence de l'État au contrat et
l'existence d'une clause d'arbitrage127 comme mode de règlement des litiges
contractuels, en d'autres termes, l'exclusion des juridictions étatiques pour, semblet-il, équilibrer le rapport de force entre les parties en cas de litige. Nous évoquerons
ci-après les contournements de l'ordre public fiscal ayant pour objectif d'introduire l'arbitrage sans faire référence à la fiscalité. Mais il semble utile de rappeler
que dans l'hypothèse où l'État est partie au contrat, le principe veut que l'arbitrage
soit exclu. C'est la position de la France depuis des années128. Or les États francophones producteurs de matières premières extractives, objet de cet ouvrage, sont
tous de tradition juridique française. Mais nous verrons que ces derniers, dans leur
quasi-totalité, soumettent leurs litiges contractuels en matière extractive à l'arbitrage international. Toutefois, la France, à travers certaines dispositions du droit de
l'Union européenne, semble admettre elle-même une forme d'arbitrage étatique
(très différent de l'arbitrage commercial international). C'est le cas de l'article 6 de
la Convention n° 90/436/CEE relative à l'élimination des doubles impositions en
123. CCI, Sentence n° 6754, 26 août 1993, JDI, 1995, p. 1009 ; Recueil des sentences arbitrales de
la CCI 1991-1995, op. cit., p. 600.
124. XU Chen, Les contentieux fiscaux devant l'arbitre, op. cit., p. 71.
125. Arrêt rendu le 5 juillet 1989 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre civile), au
profit de la société Elf Aquitaine Norge A/S, société anonyme de droit norvégien, dont le siège social
est à Dusavik, PO Box 168, N 4001 Stavanger (Norvège), et la société Total Oil Marine PLC, société
de droit anglais, dont le siège social est à Berkeley Square House, Berkeley Square, London WIX 6 LT
(Grande-Bretagne).
126. Cour de cassation, chambre commerciale, audience publique du 23 mars 1993, n° 89-19946,
arrêt commenté dans RJF 6/93, n° 795.
127. GAILLARD  Emmanuel, « L'arbitrage international : L'apport de la pensée juridique
française à l'arbitrage international », op. cit., p. 333-342.
128. HEITZMANN Pierre, « Note de lecture de l'ouvrage Contrats publics et arbitrage
international de Mathias Audit », Cahiers de l'arbitrage, n° 2, 2013, p. 545.

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