Bibliothèque de finances publiques et fiscalité - Tome 70 - Politiques fiscales et douanières en matière d'investissements étrangers en Afrique francophone - 316

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POLITIQUES FISCALES ET DOUANIÈRES 
EN MATIÈRE D'INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS EN AFRIQUE FRANCOPHONE

1.	 La question du droit applicable au contrat ou la lex contractus
582.  Une clause d'electio juris199 était insérée dans les contrats à l'article 28,
mais une complexité juridique se dégageait de cette clause200. Il y était indiqué que
« les principes de la loi libyenne étaient applicables en ce qu'ils pouvaient avoir de
commun avec les principes de droit international ; à titre subsidiaire, et en l'absence d'une telle conformité, référence était faite aux principes généraux du
droit »201. La première phrase de cette clause signale une alliance entre le droit
libyen et le droit international. Ce qui complique la détermination du droit applicable, en d'autres termes, est-ce le droit libyen qui est applicable ou bien le droit
international ? La deuxième question étant de savoir si les deux droits doivent
s'appliquer concomitamment.
583.  Dans la deuxième phrase de la clause, il est clair qu'il s'agit ici du droit
international202, mais la difficulté vient de ce que la clause place ce dernier en
recours subsidiaire et secondaire. En d'autres termes, l'arbitre désigné ne pourra
appliquer le droit international que dans la mesure où le droit libyen ne résout pas
le différend. À ce point précis, l'article 42 de la convention CIRDI de 1965 prévoit
la même solution203. Ce texte énonce que « le Tribunal statue sur le différend
conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre
les parties, le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au différend
-  y compris les règles relatives aux conflits de lois  - ainsi que les principes de
droit international en la matière ».
584.  L'arbitre a fait savoir que les principes énoncés dans le premier alinéa de la
clause renvoyaient plutôt aux principes de droit de la loi libyenne et non à la loi
libyenne elle-même. Il a affirmé que « les parties ont voulu marquer par là qu'elles
entendaient que le Tribunal arbitral s'inspirât de l'esprit de la loi libyenne tel qu'il
s'exprime dans les principes fondamentaux de cette loi, plutôt que de ses règles en ce
qu'elles peuvent avoir de contingent et de variable puisque lesdites règles dépendaient en définitive de la volonté unilatérale, voire de l'arbitraire de l'une des parties
contractantes ». Mais cette distinction paraît contestable au regard de la quasiinexistence d'une différence entre une règle de droit et les principes qui la guident. Plus
avant dans son raisonnement, l'arbitre, en interprétant la clause d'electio juris, précise que « l'application des principes de la loi libyenne n'a pas pour effet, tout au
contraire, d'exclure celle des principes du droit international : elle oblige simplement
199. Une clause de droit applicable que les parties au contrat insèrent dans le contrat, lors de sa
rédaction ou par des avenants ultérieurs.
200. Sur la notion de clause d'electio juris, voir CACHARD  Olivier, Droit du commerce
international, op. cit., p. 189, n° 407.
201. COHEN-JONATHAN  Gérard, « L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement
Libyen », op. cit.
202. En effet, parmi les sources du droit international public, les principes généraux du droit
restent l'une des sources citées expressément à l'article  38 des statuts de la Cour internationale de
justice (CIJ) en ces termes : « la Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international
les différends qui lui sont soumis, applique : a- les conventions internationales, soit générales, soit
spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ; b- la coutume
internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ; c- les principes
généraux de droit reconnus par les nations civilisées ; d- sous réserve de la disposition de l'Article 59, les
décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen
auxiliaire de détermination des règles de droit ».
203. Il convient de préciser à ce niveau que la Libye n'est pas signataire de la convention
CIRDI de 1965.

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