Bibliothèque de droit social - Tome 78 - Le pluralisme juridictionnel en droit du travail - 290

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LE PLURALISME JURIDICTIONNEL EN DROIT DU TRAVAIL

207. L'impasse du contrôle « variable ». Face aux inconvénients respectifs du
contrôle extensif et du contrôle amputé, on pourrait reprendre à notre compte
une proposition formulée par le rapporteur public du Conseil d'État dans ses
conclusions de l'affaire sur le contrôle de la cause fautive du licenciement d'un
salarié inapte181. Celui-ci avait en effet préconisé de faire dépendre le contrôle de
l'inspecteur du travail du comportement du salarié pendant la phase d'enquête
contradictoire préalable à la décision administrative182. On pourrait, sur cette
base, envisager que lorsque le salarié impute l'inaptitude à des faits de harcèlement ou de discrimination, invoque l'irrégularité de l'ordonnance du juge commissaire, se prévaut de l'existence d'une faute ou d'une légèreté blâmable de
l'employeur à l'origine de la cessation d'activité ou encore argue de l'existence
d'un coemploi, l'inspecteur devrait prendre en compte ces allégations dans son
contrôle. À l'inverse, lorsque le salarié protégé n'invoque aucun de ces éléments
durant la phase d'enquête contradictoire, il devrait pouvoir les contester par la
suite directement devant le juge judiciaire en même temps que la contestation du
licenciement autorisé183. En d'autres termes, il serait ainsi proposé que le noyau
dur du contrôle dévolu à l'inspecteur du travail - l'existence d'un lien avec le
mandat détenu, sollicité ou antérieurement exercé par l'intéressé - persiste, mais
qu'au-delà, le champ du contrôle puisse varier en fonction des éléments invoqués
par le salarié durant la phase d'enquête.
Une telle proposition pourrait tout à fait être transposée à l'hypothèse de
l'homologation du document unilatéral ou de la validation de l'accord majoritaire. Si l'existence d'un coemploi n'entre pas expressément dans l'objet du
contrôle dévolu au Direccte, elle devrait selon nous être contrôlée par ce dernier
lorsque les syndicats, le comité social et économique ou les salariés l'en informent
en cours de procédure184. On pourrait, sur ce point, nous opposer l'argument des
délais, qualifiés par certains de « draconiens »185, qui empêcheraient l'autorité
administrative de procéder à un tel contrôle. Ce serait toutefois oublier que l'instruction ministérielle n° 2013-10 du 26 juin 2013 invite l'administration à engager
le dialogue avec les entreprises dès la notification de l'ouverture d'une négociation
ou du projet de licenciement186. Il serait dès lors exagéré de considérer que l'administration dispose d'un délai seulement compris entre quatre et vingt-et-un jours
pour se prononcer sur le projet de restructuration187.
Ce contrôle « variable » présenterait donc l'avantage de clarifier les répartitions de compétences entre les deux ordres et de limiter le risque de conflits de
181. G. Dumortier, « L'administration doit-elle vérifier que l'inaptitude du salarié protégé n'a
pas été causée par un harcèlement ?  - Conclusions (contraires) du rapporteur public »,
op. cit. Également en faveur de ce contrôle « variable », voir : Ch. Radé, « Autorisation de licenciement
du salarié protégé inapte : deux poids, deux mesures ! », op. cit.
182. Article R. 2421-4 du Code du travail.
183. Également en ce sens : Ch. Radé, « Autorisation de licenciement du salarié protégé inapte :
deux poids, deux mesures ! », op. cit. 
184. Sous réserve que la Cour de cassation n'abandonne pas le recours à la notion de coemploi !
Sur les débats doctrinaux relatifs au coemploi, voir : supra, n° 205.
185. C. Taillandier, « Il était une fois... », op. cit.
186. Instruction DGEFP n° 2013-10 du 26 juin 2013 relative aux orientations pour l'exercice des
nouvelles responsabilités des Direccte dans les procédures de licenciement économique collectif, p. 2. Sur ce
point, voir également : G. Couturier, « Le droit du licenciement dans la loi Macron », op. cit., spéc. p. 823.
187. D'ailleurs, en pratique il incombe déjà au Direccte de s'assurer que l'employeur n'est pas
une « personne morale transparente » depuis l'arrêt du Conseil d'État : CE, 4e et  5e ch.  réun.,
17 oct. 2016, n° 386306, Sté G. Participations, op. cit. voir : supra, n° 205.
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