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Les politiques jurisprudentielles des cours constitutionnelles
une partie de la loi ou en imposent une interprétation et une application différente de celle imaginée au départ par le législateur,
la volonté exprimée dans la loi n'est plus seulement celle de la
majorité parlementaire ; elle contient également, par l'intervention des cours, des éléments que celle-ci n'avait pas intégrés,
ou au contraire, n'en contient plus d'autres qu'elle y avait mis.
■■ Du contrôle à la concrétisation de la loi
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Par leurs jurisprudences, les cours deviennent un acteur du
processus de fabrication des lois et influencent la politique législative, soit en « obligeant » le Parlement, toujours sous la menace
possible d'un recours, à intégrer au moment de la discussion
législative les prescriptions contenues dans leurs décisions,
soit en censurant tout ou partie de la loi et en conseillant aux
parlementaires de reprendre leur travail dans tel ou tel sens.
Cette participation des cours provoque parfois des critiques, des
stupeurs voire des indignations chez les gouvernants et dans la
doctrine. Et pourtant, Kelsen, unanimement considéré comme
le père et l'inspirateur du modèle européen de justice constitutionnelle, affirmait au début du xxe siècle que l'annulation d'une
loi par les juridictions constitutionnelles faisait de ces dernières
un « législateur négatif ». Depuis lors, elles ne se limitent plus
à dire non à une loi ; elles préfèrent souvent rendre des décisions intermédiaires qui complètent la loi par le jeu des diverses
techniques d'interprétation, ou invitent le Parlement à donner
tel ou tel contenu à sa loi, et font en conséquence des juridictions constitutionnelles également un co-législateur positif. Et
ce, quelle que soit la modalité de contrôle. Beaucoup pensent
en effet que seul le contrôle a priori conduit à ce résultat parce
qu'il se situe au moment de l'élaboration de la loi ; c'est d'ailleurs
principalement sur la base de cette argumentation que l'Espagne
a supprimé, en 1985, le contrôle préventif en matière de loi organique. Mais le contrôle a posteriori produit le même résultat car
les cours constitutionnelles, plutôt que de provoquer les multiples
difficultés consécutives à l'annulation d'une loi ayant produit des
effets, préfèrent faire œuvre de législateur en apportant ellesmêmes les éléments qui permettent à la loi contestée d'être
déclarée conforme à la constitution et d'être ainsi maintenue.
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