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La montée en puissance des juges
valeur est supérieure à la loi pénale (constitution,
convention internationale, texte européen) et dont
l'objet est la protection des valeurs fondamentales
de la société ou d'intérêts jugés supérieurs.
Toutefois, devant le spectre, souvent agité, du
gouvernement des juges et en raison du légicentrisme
français, de longues années durant, les juges
nationaux, y compris le Conseil constitutionnel,
contrôleront le respect des droits fondamentaux et
les droits de l'homme mais refuseront de s'immiscer
dans un contrôle de nécessité ou de proportionnalité
des délits et des peines.
La construction, par la Cour européenne des
droits de l'homme, mise en place afin d'assurer
une protection effective des droits et libertés fondamentaux
en Europe, d'une jurisprudence dynamique
autour du contrôle de la nécessité des
ingérences étatiques a conduit à un contrôle de la
nécessité des incriminations et des peines20
que
l'on qualifie, dans la doctrine contemporaine, de
contrôle de proportionnalité lato sensu intégrant un
contrôle de nécessité de l'intervention pénale ainsi
qu'un contrôle de proportionnalité des délits et des
peines. Ce contrôle se développe aujourd'hui sur un
plan national.
20. La doctrine française contemporaine préfère parler de contrôle
de proportionnalité. Eu égard à notre objet qui suppose d'observer
le droit contemporain à l'aune de la philosophie pénale des Lumières,
nous préférons conserver la terminologie de nécessité utilisée
dans le texte conventionnel mais surtout dans le texte de la Déclaration
des droits de l'homme et du citoyen.
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