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L'impartialité de l'arbitre évaluée à partir de ses opinions préalables

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Une des manifestations combinées de la paresse intellectuelle et de l'amourpropre réside dans la propension de l'arbitre à se convaincre de la pertinence de
son opinion (ou à ne pas douter de celle-ci91) en se montrant plus exigeant quant
à la rectitude des arguments s'opposant à son opinion que par rapport aux arguments soutenant celle-ci92.
B. LES RAISONS D'APPRÉCIER L'OPINION PRÉALABLE 
OU LES DIFFÉRENTS AVANTAGES DE CELLE-CI
244.  La nécessaire mise en balance des avantages et des inconvénients. Les développements précédents nous ont montré que l'arbitre peut être tenté de maintenir
son opinion préalable pour des raisons qui ne sont pas liées à la qualité intrinsèque
de celle-ci. Cela dit, la tentation de maintenir l'opinion préalable ne nous semble pas
suffisante pour écarter l'arbitre ayant exprimé celle-ci. En effet, la nature particulière du concept de l'impartialité à l'égard du litige - notamment le fait que la
« partialité » à l'égard du litige soit moins répréhensible que la partialité à l'égard
des personnes  - commande de procéder à une balance des avantages et des inconvénients de ce qui peut être perçu comme un risque de partialité.
Pour déterminer l'attitude générale à adopter quant aux opinions préalables,
il convient donc de s'intéresser à leurs éventuels avantages. À vrai dire, ceux-ci
semblent être de deux ordres : celui de la légitimité (1) et celui de l'utilité (2). Il
nous semble donc qu'il y ait de fortes raisons pour apprécier les opinions préalables et ne pas écarter les arbitres les ayant exprimées.
1.	 Légitimité des opinions préalables
La légitimité des opinions préalables peut se vérifier à partir de trois points
de vue différents : celui des parties (a), celui de l'arbitre (b) et un point de vue
abstrait, celui de l'ordre juridique (c).
a)	 Légitimité du point de vue des parties : droit (des parties)
de choisir un arbitre
245.  Le droit des parties de désigner unilatéralement les arbitres est généralement considéré comme une des raisons de l'attractivité de l'arbitrage et de sa
91. Parlant de son expérience d'arbitre, M. Tercier évoque « ceux qui n'ont pas reçu le don du
doute », ceux qui « ne peuvent imaginer qu'ils puissent avoir tort, sur quelque question que ce soit »
(P. Tercier, « Entre nous. À propos des relations entre arbitres », préc., p. 1061).
92. C'est ce qu'on appelle, en psychologie, le « biais de confirmation » (confirmation bias, biased
assimilation ou positive test strategy) qui consiste à privilégier les informations confirmant nos idées
préconçues (sans considération pour la véracité de ces informations) et à accorder moins de poids aux
hypothèses contredisant nos conceptions. Sur ce biais qui touche également les arbitres comme le
révèle une étude empirique américaine, V. R. K. Helm, A. J.  Wistrich et J. J.  Rachlinski, « Are
Arbitrators Human ? », Journal of Empirical Legal Studies 2016, p. 666, spéc. p. 681 et s.
V. aussi G. Helleringer et P. Ayton, « Bias, Vested Interests and Self-Deception in Judgment
and Decision-Making : Challenges to Arbitrator Impartiality », préc., p. 38 : « [S]tudies of judgment
and decision show that the evaluation of evidence is influenced by prior beliefs such that people are
inclined to selectively use the information to arrive at conclusions that justify their prior beliefs. Moreover,
when confronted with information that contradicts their existing views, people evaluate it with greater
skepticism ». Pour que l'arbitre garde son esprit libre, il doit donc fournir un effort délibéré et continu
pour éviter de succomber à ce biais (M. Conthe et A. Delgado, « Conflicts of Interest and Disclosure
Duties of Non-Martian Arbitrators », préc., p. 94).
Sur les différents biais pouvant affecter le raisonnement de l'arbitre, V. S.  Puchkov,
« Psycholawgy : What Dispute Resolution Practitioners Overlook ? », Journal of International
Arbitration 2018, p. 463.

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