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Qu'est-ce que le droit ?

décision ne sera suivie par toute l'institution judiciaire qu'au bout
d'un certain temps, après un ou plusieurs arrêts fixant la jurisprudence.
Argumentation. - L'argumentation tient une place capitale en
droit, car il n'est un acte d'autorité que parce qu'il est un acte de
raison. Le droit est toujours issu d'une discussion (d'où l'importance
de la contradiction dans le procès). Le débat jurisprudentiel se
déroule au Palais et à la Faculté car la tradition française noue des
liens entre la pratique et la doctrine.
La jurisprudence est une œuvre commune à la communauté des
juristes, à défaut, elle court le risque de l'arbitraire judiciaire. Suscitée par les avocats, élaborée par les juges du fond, la jurisprudence est unifiée par la Cour de cassation et nourrie par la doctrine
qui peut tantôt l'inspirer tantôt la critiquer.
Cristallisation. - Une jurisprudence est une opinion majoritairement reçue par l'ensemble des juridictions et traduite par une série
de décisions. Une jurisprudence n'a de sens que si la majeure partie
des tribunaux et des cours la suivent. Il ne sert à rien à la Cour de
cassation de lancer un arrêt de provocation si les cours d'appel
résistent et il ne sert à rien non plus à telle cour de statuer en tel
sens si elle se fait régulièrement et systématiquement casser.
Une jurisprudence, n'est jamais un arrêt même fondateur.
* La place de la jurisprudence
Cette place est infiniment variable. En droit pénal, la jurisprudence a été longtemps quasiment absente, la loi était alors la source
unique de ce droit en raison de la sécurité juridique qu'elle présente
mais aujourd'hui on ne peut plus le dire de la même manière.
Foisonnement de la jurisprudence en droit privé. - En droit civil,
certains pans du Code civil sont l'objet d'un foisonnement jurisprudentiel (ex., le droit de la responsabilité civile : à partir des anciens
articles 1382 à 1386 du Code civil, reproduit dans les nouveaux articles 1240 à 1245-17). La jurisprudence a dû faire face à tout ce que
n'avaient pas prévu les rédacteurs du Code civil (ex. dommages causés par la conduite automobile, contamination par du sang
contaminé...), tandis que d'autres, comme le droit de la famille, laissent une place marginale à la jurisprudence, le contentieux familial
restant lié aux faits, ce qui laisse plus de liberté aux juges du fond
(tribunaux, cours d'appel) chargés justement d'apprécier les faits
souverainement.

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