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Introduction au droit

de la Cour de cassation ou du Conseil d'État, ou d'une Cour d'appel,
ou encore d'un tribunal...) Sous cet angle la jurisprudence est une
application du droit.
- La jurisprudence désigne enfin, dans un sens plus étroit, le
sens qu'une juridiction, ou un ensemble de juridiction donnent habituellement à une règle de droit donnée (ex. Jurisprudence de la
Cour de cassation en matière de protection de la vie privée). Sous
cet angle, la jurisprudence est ainsi une interprétation du droit.

b) Fonction normative de la jurisprudence
Envisager la fonction normative de la jurisprudence entendue
comme une interprétation, suppose de reconnaître, avec nuance,
son statut de source du droit, question qui a pu être discutée.
* Existence de la règle jurisprudentielle
- Fondements textuels de la fonction normative de la jurisprudence
La loi des 16 au 24 août 1790. - La loi des 16 au 24 août 1790,
texte fondateur de l'organisation judiciaire française, consacre la
séparation des pouvoirs législatif et judiciaire (v. Montesquieu, L'esprit des lois) et traduit une extraordinaire défiance à l'égard des
juges : pour mettre fin à l'activisme des parlements d'ancien régime
et aux abus qu'ils avaient pu parfois commettre au nom de l'équité,
elle interdit en effet aux tribunaux d'exercer la moindre parcelle de
pouvoir législatif et leur impose à s'adresser au corps législatif pour
interpréter la loi (procédure du référé législatif devant le Tribunal de
cassation auprès du corps législatif).
Les articles 4 et 5 du Code civil. - Les articles 4 et 5 du Code
civil, inchangés depuis 1804, définissent le pouvoir limité du juge :
- L'article 5 du Code civil lui interdit de se prononcer par voie
de dispositions générales et permanente ce qui condamne dès lors
l'ancienne pratique des arrêts de règlements.
- L'article 4 du Code civil, oblige le juge à interpréter les lois
pour en permettre l'application : le juge ne peut refuser de juger
sous prétexte de l'insuffisance ou de l'obscurité de la loi, il commettrait sinon un déni de justice (infraction pénale sanctionnée par l'article 434-7-1 du Code pénal). Dans ces circonstances, est ainsi
reconnu le pouvoir du juge de créer des règles et de remplir son
office (v. l'explication de Portalis distinguant « l'interprétation par
voie de doctrine », qui est autorisée au juge, et « l'interprétation par
voie d'autorité », qui lui est interdite).

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