Bibliothèque de droit public - Tome 318 - Le principe de liberté en droit public français - 398

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LE PRINCIPE DE LIBERTÉ EN DROIT PUBLIC FRANÇAIS

A. LES DICHOTOMIES PLACÉES AU FONDEMENT DU DROIT
PAR LE POSITIVISME JURIDIQUE
Il convient de présenter ces dichotomies (1) et d'en évaluer ensuite la portée
et les effets (2).
1.	 La dichotomie entre être et devoir-être, justification de la coupure
entre fait et droit
873.  Le positivisme et tout particulièrement le normativisme s'est construit
à partir des oppositions classiques entre fait et droit, être et devoir-être, qui sont
à l'origine d'une incapacité à concevoir des principes ontologiques, et par conséquent à reconnaître la liberté comme principe ontologique. Sur la base d'une coupure accentuée entre fait et droit, le normativisme a voulu purifier le droit de tout
fait. Et il a, pour cela, recherché un fondement théorique à cette dichotomie, assez
dogmatique mais à prétention ontologique. Pour justifier la séparation voulue
entre fait et droit, il a faussé, en la forçant, la distinction entre être et devoir-être.
874.  Cette distinction entre être et devoir-être est très représentative des
idées de la Modernité, et particulièrement de la Modernité juridique, dont l'ambition a été de créer un droit fondé sur la base unique de la volonté des hommes,
détaché de tout déterminisme, de toute pesanteur, de tout ce qui constitue apparemment l'être. Il est ainsi possible de penser, avec Etienne Picard, que la Modernité « voulait permettre à l'homme et à son droit, de s'imposer comme devoir-être
à l'être même des choses, de la société et de la condition des hommes »1.
875.  La non-déductibilité du devoir-être à partir de l'être. Ces distinctions sont
généralement tirées de l'axiome de Hume2, qu'il n'a d'ailleurs pas lui-même formulé, mais qu'on lui a imputé à partir d'une proposition méta-éthique, selon
laquelle : « aucun raisonnement à l'indicatif ne peut engendrer une conclusion à
l'impératif »3. De cet axiome, il faut comprendre que, de la connaissance, de la description de ce qui est, il n'est pas possible logiquement de déduire un devoir-être ;
1. E. Picard, « Contre la théorie réaliste de l'interprétation » in L'office du juge, Actes du colloque
au Sénat, Paris, 2006, p. 121. L'auteur poursuit « délivré et vainqueur de ces fatalités et de ces poids de
toutes sortes, qui sont ceux du temps, de la culture, des préjugés, de la religion, de l'histoire, de ses lois,
de ses nécessités [...] le droit pourrait enfin libérer la liberté de toutes les entraves séculaires, accumulées
dans les institutions sociales, dans leurs coutumes ou leurs traditions, soutenues par toutes sortes de
métaphysiques aliénantes, afin de le faire triompher pour toujours de toutes ses ontologies postulées ».
2. Cette « loi de Hume » est inspirée du passage suivant, dans lequel il ne pose néanmoins pas de
distinction entre l'être et le devoir-être. La proposition de Hume dans sa formulation initiale est la
suivante : « Dans tous les systèmes de moralité que j'ai rencontrés jusqu'ici, j'ai toujours remarqué
que l'auteur procède quelque temps de la manière ordinaire de raisonner, et établit l'existence d'un
Dieu, ou fait des observations, concernant les affaires humaines ; quand soudain je suis étonné de
trouver qu'au lieu de rencontrer les copules habituelles est et n'est pas, je ne trouve aucune proposition
qui ne soit connectée avec des doit ou ne doit pas. Ce changement est imperceptible, mais a néanmoins
de grandes conséquences. Car comme ce doit ou ne doit pas exprime quelque nouvelle relation ou
affirmation, il est nécessaire que celle-ci soit observée et expliquée, et qu'en même temps une raison
soit donnée pour ce qui semble tout à fait inconcevable, que cette relation puisse être une déduction
d'autres qui en sont entièrement différentes. Mais comme les auteurs n'utilisent pas fréquemment
cette précaution, je me permets de la recommander au lecteur, et je suis persuadé que cette petite
attention fera succomber tous les systèmes vulgaires de moralité et nous fera voir que la distinction
entre le vice et la vertu n'est pas fondée simplement sur la relation entre objets ni n'est perçue par la
raison », D. Hume, Traité de la Nature Humaine, III, La morale, Flammarion, Garnier,
Coll. Flammarion-Philosophie, 1993, p. 65.
3. R.  Boudon, Le relativisme, PUF, Coll. « Que sais-je ? », 2008. p. 10.

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