Bibliothèque de droit public - Tome 318 - Le principe de liberté en droit public français - 465

LA LIBERTÉ COMME PRINCIPE NÉCESSAIRE AU DROIT

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second n'est pas effectivement garanti dans le système juridique considéré -
jusqu'à ce que la contradiction atteigne un point qui ruine ce système. Mais l'existence de la liberté ne doit pas être vue comme une exception au droit, ou par
rapport au droit, comme le font certains auteurs28, mais au contraire comme le
principe, qui justifie l'intervention du droit dans des domaines limités pour seulement garantir le principe. La liberté ne saurait être une norme subsidiaire ou
d'exception, elle est bien la norme de principe.
1053. La conception de la liberté hors du droit : une incompréhension de l'articulation entre droit et liberté. La liberté ne peut être placée hors du droit, comme
le font certains auteurs étudiés qui mutilent le principe de liberté en ne le comprenant que comme principe dispositif, et donc sans accéder au principe ontologique
en tant que primat nécessaire à l'existence même du droit. Ces auteurs voient ainsi
le droit comme le principe qui permet à la liberté d'exister et de se déployer, mais
seulement dans les interstices laissés libres par le droit. En d'autres termes, le
principe serait le droit, et la liberté l'exception. Il faut tout au contraire inverser la
proposition : le principe est la liberté, comme le montre Paul Roubier : « l'affirmation de la liberté est l'affirmation d'un principe de telle sorte que, en dehors
d'une restriction, on revient à appliquer ce principe de liberté »29. À cet égard,
E. Zitelmann propose une image qui renforce l'idée de liberté comme principe,
laquelle serait un immense océan, et le droit correspondrait à des îlots. Ainsi, il
évoque « une mer énorme, avec des vagues, pleine de faits possibles ; dans cette
mer s'élèvent, comme des îles, les faits auxquels la loi a pensé, à l'image de la
nécessité de réparer un dommage que l'on a causé, des conséquences juridiques de
l'acquisition d'un bien, ou de toute autre question juridique. Partout où il n'y a
pas d'île, la mer est libre »30. Dans cette théorie, la norme fondamentale générale
est donc la liberté et l'absence de réglementation. Autrement dit cette norme est le
principe de liberté.
1054. Comme le constate Christian Atias, « l'idéologie contemporaine
conduit à repérer des zones de non-droit partout où la règle de droit est celle de la
liberté, au moins d'une liberté accrue, voire protégée »31. Mais ce ne sont pas des
zones de non-droit : c'est simplement le principe de liberté qui s'y applique. La
liberté est bien dans le droit à deux égards. Elle est d'abord une règle de droit (en
tant que principe dispositif), ainsi qu'elle a été appréhendée en première partie.
Mais elle est aussi et surtout une règle du droit, et en ce sens un véritable principe
du droit (principe ontologique). À cet égard, elle fonde le droit.
1055. En résumé, la liberté ne peut être hors du droit. Cependant, le droit
n'est pas partout et en tout présent : il existe des domaines non régulés par le
28. Par exemple Julien Jeanneney, qui écrit : « en somme, c'est de la limite des systèmes normatifs
que dépend l'existence de tels espaces extra-juridiques. Or, cette limite étant fixée stipulativement, il
n'y a pas grand sens à affirmer le caractère extra-juridique d'un comportement, comme si ce dernier
pouvait essentiellement être modalisé déontiquement, ou ne pas l'être. Ce qui est en dehors du droit ne
peut être fixé qu'eu égard à ce qui est dans le droit », J. Jeanneney, Les lacunes constitutionnelles...
op. cit., p. 127.
29. P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, Coll. Philosophie du droit, 1963,
p. 140.
30. E. Zitelmann, Lücken im Recht, Rede gehalten bei Antritt des Rektorats der Rheinischen
Friedrich-Wilhelms-Universität zu Bonn am 18. Oktober 1902, Duncker & Humblot, 1903, pp. 17-18.
31. C. Atias, Questions et réponses en droit, PUF, Coll. L'interrogation philosophique, 2009,
p. 89.

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