Contextes - Penser l'ancien droit public - 68

58 À quelles conditions peut- on parler de droit administratif avant 1789 ?
politique. C'est pourquoi les juristes, encore au beau milieu de l'époque absolutiste,
trouvaient une difficulté presqu'insurmontable à séparer complètement
le pouvoir de commander du pouvoir de juger »33
.
C'est ce principe d'une souveraineté royale d'essence judiciaire que j'ai
tâché de rappeler dans ma propre « production » scientifique, sachant que j'ai
peu investi ce que l'on appelle l'ancien droit. Elle ne visait pas à nier qu'il pût
exister des matières administratives et un traitement particulier pour ce qui
concerne leur contentieux. Elle visait seulement à mettre en garde contre une
supposée distinction claire entre administration et juridiction. Cette distinction
ne me semblait pas pertinente au vu de ce qu'écrivent les juristes eux- mêmes.
Comme la juridiction emporte le commandement pour la souveraineté royale
elle- même, la même logique semble prévaloir pour ce qui concerne ceux que
l'on regarde comme des administrateurs avant l'heure, à savoir pour l'essentiel
les intendants. Pour ce qui regarde la souveraineté royale, Jean Domat l'exalte et
ne lui trouve de légitimité que comme fondamentalement judiciaire. Lorsqu'il
traite « du gouvernement et de la police générale d'un État », il place la justice
au cœur de la politique : « Dieu qui est lui- même la justice et la vertu, règne sur
les hommes, et c'est ainsi qu'il veut qu'usent de sa puissance pour le gouvernement,
ceux à qui il la confie, qu'ils rendent leur domination aimable à ceux
qui aiment la justice »34
. Pour Charles Loyseau, « es monarchies royales [...]
le haut commandement ne s'exerce que par voie de Justice, et par les officiers
d'Icelles »35
. Dans son fameux Dictionnaire, Ferrière retiendra une définition
similaire : « Comme Dieu fait les Rois pour tenir sur terre sa place au- dessus des
hommes, il ne les a élus à ce haut rang, que pour se faire régner lui- même par
l'empire de la Justice qu'il met entre leurs mains »36
. Le roi qui communique
sa souveraineté à ses agents communique essentiellement une souveraineté
d'essence judiciaire. Les intendants en témoignent qui, maîtres des requêtes,
ne sont pas définis par leur pouvoir de commandement inconditionné. Ils sont
de « justice, police et finances » parce que la monarchie, bien qu'absolue, bien
que de plus en plus décisionniste, ne peut se départir du principe selon lequel
c'est la justice qui emporte et légitime la prérogative de commander aux sujets.
33. L. Mannori, « Une histoire de la doctrine en droit administratif », art. cit., p. 14.
34. J. Domat, Le droit public contenant les matières qui se rapportent à l'ordre général d'un État, et
les règles des fonctions et des devoirs de toutes sortes de professions par rapport à cet ordre public (1698),
dans Les loix civiles dans leur ordre naturel. Le droit public et Legum delectus, Paris, 1766, Liv. I, tit. I,
sect. II, § 7, p. 7.
35. C. Loyseau, Les cinq livres du droit des Offices (1608), in Les œuvres de Maistre Charles Loyseau,
avocat au Parlement, Paris, 1678, Liv. I, chap. VI, p. 37.
36. C.-J. Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique contenant l'explication des termes de Droit,
d'Ordonnances, de Coutume et de Pratique, Paris, t. II, 3e
éd., 1749, vo
Roy, p. 830-831.

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