Contextes - Penser l'ancien droit public - 69

Grégoire Bigot
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II - QUELLE(S) HISTOIRE(S) ?
Notre débat ne porte pas seulement sur le point de savoir quels usages il
convient de faire de l'histoire en droit, par rapport notamment à 1789 qui se
présente comme un cas d'école dans la mesure où l'on s'interrogera toujours
sur le sens du « moment 1789 » (A). Il porte au fond sur le problème redoutable
du statut de l'histoire dans ses rapports à la vérité scientifique (B).
A. Continuités et ruptures : le problème spécifique à 1789
L'idée selon laquelle la justice administrative aurait existé bien en amont de
la Révolution est une idée ancienne. Elle a été exprimée une première fois par
les juristes du xixe
siècle. Leur point de vue n'avait évidemment rien de neutre.
L'histoire était convoquée sous leur plume comme argument d'autorité : si le
Conseil d'État de l'an VIII n'est que la recréation du Conseil du roi, il gagne
en légitimité historique ce qui lui fait défaut du point de vue de la légitimité
politique. On ne s'étonnera pas si les auteurs qui, les premiers, ont défendu
la thèse d'une justice administrative d'Ancien Régime, sont dans l'ensemble
dans la posture d'une défense de l'institution. C'est le cas notamment avec
Henrion de Pansey. L'homme n'est pas exactement un opposant aux régimes
politiques auxquels il doit sa carrière. Premier président de la Cour de cassation
(en 1828), il présente la particularité d'avoir été en même temps bombardé
conseiller d'État sous l'Empire (1813). Comme l'a très bien rappelé Jacques
Krynen, Henrion de Pansey est un conservateur - d'où son ralliement à la
Charte - qui dès la première édition (1810) de son livre à succès L'autorité judiciaire,
tente d'enjamber la Révolution pour rattacher le judiciaire au pouvoir
judiciaire d'Ancien Régime. La façon dont il use de l'autorité de l'histoire
pour édulcorer le passé révolutionnaire fait de lui un auteur militant37
. Or
Henrion de Pansey est un des premiers juristes proches du pouvoir à avoir
assené - car sa démonstration est à tout le moins peu étayée - que le Conseil
d'État napoléonien n'était que la reprise du Conseil du roi ou, qu'à tout le
moins, il trouvait dans la tradition de l'Ancien Régime son origine historique
et, partant, sa raison d'être. Lorsqu'il évoque les conseils de préfecture, c'est
pareillement sous l'angle d'une histoire qui vise à édifier. Après avoir rappelé
que les cours extraordinaires mais aussi l'intendant connaissaient de l'essentiel
du contentieux administratif, il ne consacre que quelques lignes au système
de l'administrateur- juge sous la Révolution dans la mesure où cette façon de
37. J. Krynen, L'emprise contemporaine des juges, Paris, Gallimard, 2012, p. 70-71.

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