Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 109

NOUVELLES MÉTHODES 109

cause une cession de titres sociaux56 ; sa singularité est toutefois que l'effet
juridique est susceptible de toucher les deux parties à la clause, qu'elle soumet possiblement à des droits ou des obligations différents. Schématiquement, la clause permet à des actionnaires majoritaires et minoritaires de
séparer leurs destinées sociales. Aux termes de cette clause, l'un quelconque d'entre eux est, à n'importe quel moment, autorisé à faire une
offre d'achat de ses titres à l'autre, pour un prix qu'il fixe à sa discrétion.
C'est alors de deux choses l'une. Soit le destinataire accepte la proposition,
et il vend la totalité de ses titres au prix ainsi proposé : l'offrant obtient ainsi
la totalité des titres pour un prix qu'il a déterminé souverainement. Soit le
destinataire refuse l'offre et, par un véritable retournement de situation, il
est contraint d'acquérir tous les titres de l'offrant au prix que celui-ci avait
proposé, sans pouvoir le modifier : c'est lui qui recueille la totalité des titres,
mais pour un prix qu'il n'a pas fixé et selon une offre qu'il n'était peut-être
pas prêt à faire. On le voit, la clause traite inégalement les parties, qui sont
toutes deux concernées par son office.
Somme toute, dans son acception forte, la clause apparaît comme une
pièce de réglementation de complexité variable, qui se distingue nettement
de l'obligation par son degré d'élaboration et par les éventualités qui en
conditionnent la mise en œuvre. Là où l'obligation impose une charge à
un débiteur, la clause ouvre sur un fonctionnement plus élaboré qui, ultimement, pourra se résorber en une ou plusieurs obligations pour chaque
partie - après qu'un travail de production normative aura été effectué. À
moins que la clause ne trouve pas à s'appliquer, et se révèle caduque dans
les effets qu'elle devait produire. Fondamentalement, il n'est utile de raisonner en termes de clause que lorsqu'aucune réglementation légale
n'existe, à laquelle la dénomination de la clause se borne à renvoyer : c'est
alors que le contenu de la clause doit être spécialement précisé. Dans la
tradition française, on parle parfois de clause alors que l'on est en présence
d'un simple mot, qui renvoie à un régime juridique dont il faut aller en
chercher le modus operandi dans la législation substantielle - ce qui n'est
pas très différent en termes de fonctionnement, mais présente des apparences tout autres57.
56. Sur ces clauses, v. S. SCHILLER et H. DIENER, « Les clauses d'offre alternative », Actes prat. ing.
sociétaire sept-oct. 2002, p. 32 ; H. LE NABASQUE, P. DUNAUD et P. ELSEN, « Les clauses de sortie
dans les pactes d'actionnaires », Dr. sociétés, Actes pratiques, oct. 1992, p. 2.
Pour le traitement jurisprudentiel, v. par ex. Cass. com., 28 avr. 2009, nº 08-13044 et nº 0813049, Rép. Defrénois 2009. 2324, obs. R. LIBCHABER, Dr. sociétés 2009, nº 136, note H. HOVASSE,
RTD civ. 2009. 525, obs. B. FAGES ; Cass. com., 20 sept. 2011, nº 10-27186, Rev. sociétés 2012.81,
note. B. FAGES.
57. On pense par exemple à ce que l'on appelle parfois une clause de solidarité, qui a pour objectif
de stipuler une solidarité conventionnelle. S'il suffit d'un mot pour y renvoyer, c'est parce
que le régime de la solidarité est entièrement déterminé par la loi, complétée par une

Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle

Table des matières de la publication Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle