Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 125

NOUVEAUX PROBLÈMES 125

simpliste : en ce qu'il est fondé sur la liberté contractuelle, comme bien
d'autres droits nationaux, les objectifs du droit français sont globalement
remplis en l'absence de toute violation d'une règle d'ordre public. De fait,
grâce à l'utilisation de cette véritable faux, aucune règle essentielle à l'homogénéité du droit français ne risque d'être méconnue. Et l'on n'objectera
pas que les parties sont également libres d'écarter les règles supplétives, car
elles sont établies pour leur profit exclusif : le droit français n'a aucune raison de s'émouvoir d'une éviction dont la possibilité entre dans la nature de
la règle. On aboutirait ainsi à estimer que le congé donné au droit français
est sans importance particulière, dès lors que son armature impérative a été
respectée.
À la réflexion, cette première approche pèche par simplisme car il y a de
plus lourdes menaces derrière cette libération de la forme. En particulier,
on peut s'inquiéter du fait que l'éviction des règles nationales est d'emblée
inscrite dans le projet, bien plus que dans la reprise de la méthode par les
parties. Dans cette entreprise hardie consistant à faire reposer le contrat sur
sa seule rédaction, il y a comme un congé donné à la législation nationale,
et ce geste radical est plus sensible pour les systèmes habitués à fournir aux
contractants une aide active. De sorte que la question qui se pose est en
réalité celle de la soustraction du droit des contrats au droit français - un
droit traditionnellement réglementé avec minutie, de sorte à ce que rien ne
lui échappe. En respectant les règles impératives du droit français, les
contrats masquent leur véritable projet : il est bien moins de rénover la
technique rédactionnelle que de s'affranchir de la tutelle du droit français,
comme de celle des autres droits étatiques.
La présence de ces nouveaux contrats devrait obliger le droit français à se
prononcer sur des intentions radicales. Il lui faut affronter des difficultés de
deux ordres, selon la focale que l'on décide d'employer pour examiner la
situation. D'un point de vue macroscopique, c'est la démarche même des
Codes à la française qui semble mise en échec par la tentation autonomiste
(section 1). Si l'on réduit la focale pour examiner les règles de droit applicables, on constate que les intentions juridiques qui sont à l'origine du
développement de ces contrats confrontent le droit français issu de l'ordonnance de 2016 à des exigences inattendues : c'est dans le détail de ses dispositions que les insuffisances se constatent, ce qui est préoccupant pour
une législation récente (section 2).

Section 1. - Une tradition réglementaire contestée
73. La structure réglementaire française : la double saisie des contrats par la
théorie générale et les contrats spéciaux. L'inadéquation de la méthode

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