Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 127

NOUVEAUX PROBLÈMES 127

On connaît bien cette réglementation spéciale destinée à fournir aux parties un filet de sécurité, qui les protège lorsqu'elles omettent de leur instrumentum telle ou telle stipulation. Par la grâce de cette précaution ex lege, leur
contrat n'encourt aucun risque pour sa validité ou son efficacité. S'arrêter à
cet avantage représenterait toutefois une conception réductrice de son utilité. Cette réglementation fonctionne aussi comme une sorte de guide qui
accompagne les parties au fur et à mesure de leur délibération, en leur indiquant, pour chaque contrat décrit, les chausse-trappes auxquelles elles doivent être attentives si elles veulent parvenir à en déjouer les risques. Elle
joue en quelque manière le rôle d'un thesaurus, qui conserve la mémoire
des difficultés juridiques suscitées par tel ou tel aspect de la vie de chaque
contrat nommé et rappelle la présence d'une difficulté par l'expression
d'une solution particulière. Dans la tradition française, la réglementation
des contrats spéciaux se présente ainsi comme un tuteur qui soutient la
délibération des parties, afin que celles-ci puissent envisager au mieux la
vie future du contrat et le réglementer en conséquence. Et si le terme de
tuteur paraît excessif, du moins trop directif, l'image d'un memento sera plus
adaptée, sinon celle d'une série de caveat : en attirant constamment l'attention des parties, surtout des profanes, la réglementation les éclaire sur les
embûches qu'elles devront éviter pour prévoir un contrat pleinement opératoire.
74. Les contrats nouveaux, à l'écart de la théorie générale comme de la législation spéciale. C'est précisément cette adéquation entre théorie générale
et réglementation spéciale qui fait défaut pour les contrats d'affaires. Si on
laisse de côté le principe de la liberté contractuelle, la théorie générale ne
leur rend aucun service, même s'il va de soi qu'ils en relèvent de plein droit
- tout simplement parce qu'elle est générale, et en cela apte à rendre
compte de tout accord de volontés soumis au droit français. Il n'empêche
qu'en se situant volontairement à l'écart de la construction légale, les parties choisissent de n'en tirer aucun profit : ils ne s'appuient pas sur elle,
préférant construire dans leur instrumentum une réglementation d'ensemble qui ne vaudra que pour leur contrat. Par ailleurs, la thématique
des contrats spéciaux ne leur est d'aucune aide significative puisque, dans
son entreprise de description, elle s'est arrêtée aux opérations usuelles de
1804, avec quelques ajouts législatifs marginaux depuis. Hélas, sans prise en
considération de l'expansion des pratiques contemporaines, qui sont
demeurées les terres ignorées de la législation. N'étant saisis ni par une
théorie générale qu'ils délaissent, ni par une description particulière dont
ils ne sont jamais les objets, les contrats d'affaires flottent dans le droit
commun et droit spécial des contrats : quelle dialectique après la réforme du 10 février
2016 ? », Mél. Ph. Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 347.

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