Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 130

130 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

tentative d'adéquation demeurait du seul ressort des parties. De là l'importance des critères juridiques de validité et le contrôle approfondi de la formation, destinés à vérifier que le pouvoir créateur confié aux parties par la
loi avait été utilisé conformément à ses finalités - même s'il était admis que
dans le contenu, cela déclenchait des suites obligatoires accrochées au
contrat, loin d'être négligeables. Il reste qu'aussitôt le contrat formé, il produit les effets que les parties et la loi en attendaient : fussent-elles d'essence
conventionnelle, les obligations qu'il a mises au jour deviennent des normes objectives qui sortent des mains de leurs promoteurs en échappant
subitement à leur pouvoir20. C'est désormais au juge d'arbitrer seul leurs
destinées, conformément à sa mission de contrôle des normes de droit positif. Le Code est d'ailleurs peu prolixe sur les limites qui lui incomberaient
dans la seule matière contractuelle, comme s'il ne devait y avoir aucune
différence dans son office à raison de l'origine de la norme.
76. Caractère disruptif des contrats nouveaux : une théorie générale sans
emploi. Les contrats d'affaires présentent un tout autre panorama, parce
que l'ambitieux projet qu'ils portent ne les soumet pas aux mêmes
contraintes. On sait qu'ils visent à établir une entreprise commune, souvent
formée par plus de deux parties, qui produira des effets juridiques incertains au départ, c'est-à-dire impossibles à formuler dans leur dernier détail.
De ce simple constat, le centre de gravité se déplace de la formation vers
l'exécution du contrat, qui est non seulement le véritable objet des intentions des parties - ce qu'il est d'ailleurs pour tous les contrats, par sa nature
même -, mais un objet initialement impossible à expliciter avec précision.
Quelle que soit la minutie avec laquelle l'instrumentum est établi, il n'est aux
yeux des parties qu'une sorte de toile de fond où les volontés pourront
venir s'inscrire afin de déployer leurs effets : l'objectif est de préparer un
avenir commun, dont les traits concrets demeurent mal saisissables lors de
la formation du contrat, parce qu'elles ne se révéleront qu'avec le temps.
On l'a dit, les modalités du développement futur des intentions initiales ne
sont pas définies par avance, au sens où elles ne sont pas formulées par des
obligations nettement exprimées, car en réalité inexprimables. Ce sont plutôt des clauses variées qui encadreront les activités des parties, en déterminant les tâches de chacune d'elles au gré des aléas de la conjoncture. C'est
20. Dans cette perspective, il est d'ailleurs toujours assez difficile de justifier les pouvoirs que les
parties conservent sur le contrat, une fois qu'il est formé : le mutuus dissensus, l'avenant, la
modification, voire la nouvelle déclaration de nullité. De même qu'il n'appartient pas au
juge d'intervenir dans le champ de la formation, sauf quand une règle lui en donne exceptionnellement le pouvoir, comme en matière d'entreprise ou de prestation de service, il ne
devrait pas être au pouvoir des parties de revenir sur les termes du contrat une fois formé,
l'exécution étant désormais leur seul office. D'un autre côté, dans la tradition du droit
romain, on a toujours reconnu à l'auteur d'une règle le pouvoir de l'amender, voire de la
supprimer. Mais au fond, pourquoi le permettre ?
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