Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 132

132 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

accepté d'en assumer le risque ». Cette lourde révision de dernière instance
focalise l'attention sur le débiteur de l'obligation, dont la contrepartie a
cessé d'être adéquate par la force des circonstances. Elle ignore ce qui fait
la caractéristique des contrats nouveaux : la nécessité de constantes adaptations de détail, non parce qu'un brusque changement met en cause les
conditions mêmes de l'existence du contrat, mais parce que les aléas de la
conjoncture forment l'arrière-plan de l'acte.
En 2016, l'ordonnance a fait un effort sensible pour rationaliser les diverses
réponses à l'inexécution des obligations - jusqu'aux plus extrêmes avec la
révision pour imprévision. Elle a hélas continué de percevoir la matière en
contemplation des contrats créant des obligations ne varietur. On aurait
aimé qu'elle adopte de façon franche le point de vue des contrats évolutifs,
car c'est un tout autre ordre de questions qui apparaît subitement.
77. Caractère disruptif des contrats nouveaux : l'absence de réglementation
spéciale des contrats. Une autre raison de l'inadéquation du Code tient
au fait que le droit français a rompu avec la méthode qui fut la sienne au
début du XIXe siècle. On a évoqué le dédoublement de la matière contractuelle, qui n'a jamais cessé de la caractériser : à côté d'un droit commun des
contrats qui figure ses contours normatifs de façon théorique, il y a une
réglementation des contrats spéciaux qui va au-delà par une déclinaison
concrète de ses principales incarnations. Ces deux corps de règles se répondent de façon systématique, et pèsent sur les destinées contractuelles en
conjuguant leurs effets. Or le droit français a délaissé cette structure de
rédaction qu'il avait jusque-là suivie avec constance : à partir de la fin des
années soixante, aucune règlementation des contrats d'affaires n'a plus
été entreprise par le droit français, ni dans le Code civil ni ailleurs - et certainement pas dans le Code de commerce, qui en aurait été le réceptacle
naturel. Le législateur a cessé de chercher à fournir aux parties des modèles
réglementaires adéquats à leurs besoins - qui sont ceux que la pratique
développait à la fin du siècle.
Par sa nature, le droit commun est pourtant censé continuer de s'appliquer
à tous les contrats, quelle qu'en soit la nouveauté. Or certains sont désormais dépourvus de tout référent concret, de sorte qu'ils sont chaque fois à
réinventer dans leur structure d'ensemble, même s'ils sont quelque peu
standardisés par la pratique. Ils conservent en conséquence le statut de
contrats spéciaux, sans pour autant verser dans la catégorie sui generis. Ils
sont d'ailleurs pour la plupart nommés car la pratique les identifie fort bien
par une appellation reconnue, à telle enseigne que le droit commercial
cherche souvent à en définir les spécificités, de façon empirique. Mais ils
ne sont plus réglementés, car aucun effort d'encadrement législatif n'a suivi
le constat de leur pénétration dans le droit français. Ils doivent donc ponctuellement déroger à un droit commun qui ne les concerne que de loin,

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