Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 15

INTRODUCTION 15

importe de comprendre le mouvement général du droit français, qui a
paradoxalement abouti à une manière de privatisation. Les individus ont
été encouragés à développer leurs propres normes contractuelles, et les
mêmes incitations qui poussaient à dépasser les contrats de 1804 conspiraient dans le même temps à subvertir les techniques régulatrices établies.
Ce qui est d'ailleurs paradoxal, car le droit français de la fin du XXe siècle
marque par ailleurs un certain accroissement de la régulation étatique sous
toutes ses formes, surtout les plus autoritaires, régulation seulement tempérée par le culte des libertés individuelles11. Dans ce champ de forces
contraires, la technique contractuelle de droit commun n'est plus à l'honneur pour les grandes catégories - les consommateurs, les travailleurs, les
locataires, les emprunteurs -, ce qui justifie tout à la fois le développement
de techniques nouvelles par les professionnels, et le silence maintenu sur
leurs manifestations. L'acceptation de cette poche de liberté peut toutefois
sembler illusoire : quand des évolutions se produisent, il est vain de penser
qu'elles ne toucheront qu'un secteur limité du droit tout en laissant son
environnement en repos. Cela peut se produire, comme il est possible que
les changements viennent à se cumuler pour emporter des modifications
de grande ampleur, qui vont ensuite en se généralisant. Les forces qui ont
bouleversé la pratique des contrats, à partir de la fin du XXe siècle, ont aussi
milité pour que les tribunaux étatiques n'entravent pas la nouveauté en
promouvant de nouvelles formes judiciaires.
Ce constat est sans doute fâcheux pour la connaissance du droit, traditionnellement entendue. L'affaiblissement du recours au service public de la
Justice pour la régulation des contrats les plus nouveaux a exclu toute possibilité de connaissance, et donc tout examen scientifique. Il convient d'en
tirer les conséquences : l'ordonnance de 2016 est restée silencieuse sur le
phénomène du renouvellement contractuel, ce qui ne l'empêche pas
d'être facile à constater, et plus difficile à présenter.
5. Causes économiques de l'émergence de nouveaux contrats. Ce n'est pas
dans la jurisprudence qu'il faut chercher les renouvellements actuels du
contrat, mais dans la pratique des cabinets d'affaires. Ces derniers ont établi
une conception contractuelle nouvelle à la marge des différents droits étatiques - du moins à l'écart de ceux qui ne participent pas de la tradition de
Common law -, et cette conception tend progressivement à diffuser dans leur
ordre interne. Ce renouvellement réside aussi bien dans les types
the public in the private of arbitration, the private in courts, and the erasure of rights », Yale
Law Journal 2015.2804). Ce qui y est stimulant, c'est bien moins la dénonciation d'un certain
mode de résolution des litiges qui a prouvé ses mérites, que les effets collatéraux pour le
monde du droit, lato sensu.
11. R. LIBCHABER, « Là où la société la conduira... », JCP 2018.813.
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