Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 150

150 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

autres. Ces techniques apparaissent comme les moyens les mieux à même
d'incarner la conduite des négociations et le constat d'une rencontre de
l'ensemble des volontés sur un projet. Il n'aurait peut-être pas été inutile
de les évoquer, pour sortir du jeu de tennis de l'offre et de l'acceptation,
ce modèle intransposable aux contrats complexes que la modernité suscite.
L'essentiel est ailleurs. Presque par nature, le passage de deux parties à plusieurs condamne la logique d'un consensualisme trop fluide, et conduit à la
nécessité d'un formalisme soumettant l'existence même du contrat au constat d'un écrit signé. Est-ce que les bases du droit des contrats de 1804, restaurées en 2016, ne se trouvent pas ébranlées par un tel constat ?

§ 3. La formation du contrat
88. Le moment de la formation dans le contrat complexe. Il est aujourd'hui
reconnu que la question du seuil de formation du contrat est une lacune
de la théorie générale57. Il est certes de bon principe d'estimer que le
contrat procède d'une rencontre de volontés ou, comme le dit l'article 1113, qu'il « est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation
par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager ». Cette affirmation garantit l'efficacité de principe de la rencontre des volontés, sans
permettre d'en identifier la date. Plus grave encore : l'article vaut pour
telle ou telle clause particulière, mais pas forcément pour le contrat dans
sa généralité : à quel moment cette rencontre idéale se produit-elle pour
ce qui n'est qu'un assemblage de stipulations et de clauses ? Cette difficulté
à caractériser l'instant de la formation du contrat, et partant à déterminer
la prise d'effet de ses conséquences obligatoires, est d'autant plus embarrassante que les contrats envisagés sont nouveaux, et que les parties ne bénéficient pas d'une expérience jurisprudentielle permettant de saisir ce
moment essentiel.
Pour quelques rares contrats, ce sont les législations spéciales qui nous renseignent utilement sur le seuil caractérisant la formation du contrat. La
vente résulte d'un accord limité à la chose et au prix, le reste pouvant être
négocié par surcroît58. L'entreprise, qui peut exister comme contrat dès
que la prestation de l'entrepreneur est prévue inter partes, peu important
que le prix soit fixé ou reste encore à déterminer59. Mais dans la plupart
57. A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de l'existence d'un contrat, préf. J. MESTRE, PUAM, 1992.
58. C. civ., art. 1583 : « [la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à
l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la
chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
59. C. civ., art. 1165 qui résume des enseignements antérieurs : « dans les contrats de prestation
de service, à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le
créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de contestation. En cas d'abus

Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle

Table des matières de la publication Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle