Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 153

NOUVEAUX PROBLÈMES 153

nouvel article 1172, alinéa 2, laisse à tort penser que le formalisme n'est
envisageable que s'il est prévu par la loi, aucune réserve n'ayant été faite
en faveur d'une adoption conventionnelle69. On écartera néanmoins cette
lecture en raison d'un héritage juridique auquel rien ne dit que le droit
français ait entendu renoncer : le consensualisme n'est de droit commun
qu'en vertu d'une disposition supplétive de volontés ; il n'a pas de raisons
d'être d'impératif, car les parties peuvent se protéger comme elles le veulent contre une formation inattendue du contrat.
Il arrive d'ailleurs qu'en droit français, un acte préparatoire contraigne la
forme du contrat sur lequel il est censé déboucher. C'est par exemple ainsi
que la promesse peut prévoir la forme de la levée d'option70, ou qu'une
promesse synallagmatique de vente ne vaille pas vente, par dérogation
expresse à l'article 1589, l'acte authentique à venir devant être lui-même
soumis à une nouvelle rencontre de volontés qui ne se borne pas à une
banale réitération d'une volonté déjà consignée71. Cette formalisation
d'un acte normalement consensuel est admise par la tradition : parce que
telle avait été la volonté des parties, et parce qu'aucune règle impérative ne
s'y opposerait. La Cour de cassation a ainsi admis que la formation de la
vente pouvait se trouver soumise à un accord sur les modalités de
paiement72, voire sur l'octroi de garanties73. Pour éviter de telles incertitudes, les droits anglo-saxons utilisent parfois à cet égard la clause subject to
contract - c'est-à-dire : sous réserve de la formation du contrat -, qui soumet
le caractère obligatoire des accords de détail intervenus pendant les pourparlers à la formation effective d'un instrumentum qui en ait les apparences

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modalité qui se surajoute à la rencontre des volontés : celle-ci est première, en tant qu'agent
normateur principal ; mais étant jugée insuffisante, elle doit être complétée par le respect de
certaines formes. C'est donc d'un formalisme très diminué qu'il s'agit, qui joue le rôle d'un
auxiliaire en attirant l'attention des parties sur tel ou tel élément pour éviter les dangers du
consensualisme.
Art. 1172, al. 1 et 2 : « les contrats sont par principe consensuels. Par exception, la validité des
contrats solennels est subordonnée à l'observation de formes déterminées par la loi à défaut
de laquelle le contrat est nul, sauf possible régularisation ».
Cass. com., 3 oct. 2006, nº 05-13052, Bull. civ. IV, nº 204, p. 225, JCP G 2007.I.104, obs.
R. WINTGEN.
V. par exemple : Cass. 3e civ., 5 janv. 1983, nº 81-14890, Bull. civ. III, nº 7, p. 6, D. 1984.617, note
P. JOURDAIN, RTD civ. 1983.550, obs. Ph. RÉMY ; Cass. 3e civ., 2 févr. 1983, nº 81-12036,
Bull. civ. III, nº 34, p. 27 ; Cass. 3e civ., 11 déc. 1984, nº 83-14829, Bull. civ. III, nº 212, p. 166 ;
Cass. 3e civ., 20 déc. 1994, nº 92-20878, Bull. civ. III nº 229, p. 148 ; Cass. 3e civ., 17 juill. 1997,
nº 95-20064, Rép. Defrénois 1998.339, obs. D. MAZEAUD.
Cass. 3e civ., 2 mai 1978, Inédit, JCP G 1980.II.19.465, note P. FIESCHI-VIVET ; Cass. com., 16 avr.
1991, nº 89-20697, Bull. civ. IV, nº 148, p. 106, JCP G 1992.II.21.871, note M.-O. GAIN, RTD civ.
1992.79, obs. J. MESTRE.
Cass. 1re civ., 21 févr. 1979, JCP G 1980.II.19.482, note P. FIESCHI-VIVET ; Cass. com., 16 avr. 1991,
nº 89-20697, Bull. civ. IV, nº 148, p. 106, RTD civ. 1992.79, obs. J. MESTRE.
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