Droit des affaires - Le contrat au XXIe siècle - 192

192 LE CONTRAT AU XXIE SIÈCLE

On retrouve un peu ce sentiment d'étrangeté quand on aborde les produits
de l'ingénierie contractuelle, armé des outils éprouvés du droit commun
des contrats. On s'attend à ce que l'existence d'une rencontre de volontés,
créatrice d'obligations, nous ouvre grand la porte de tous les contrats, avant
de prendre conscience que l'initiative individuelle ne conduit pas toujours
aux mêmes résultats, loin s'en faut. Des accords entre deux personnes et
une pluralité de participants ne sont pas du tout la même chose, car la raison d'être de la force obligatoire de l'entente ne coïncide pas. Une rencontre de volontés ne débouche pas forcément sur des obligations originaires,
fixées ne varietur : il est possible que l'industrie des parties se substitue à
l'obligation, comme il se constate que les effets du contrat peuvent être
remodelés dans la durée, en établissant une mutabilité inattendue. Pour
produire des effets évolutifs, le contrat doit parfois se doter d'instruments
de pilotage complexes, dont il faut examiner le fonctionnement en dehors
de toute réglementation existante... Variations sur le nombre des parties,
sur les conditions de leur collaboration, sur la répartition interne des
tâches, sur la temporalité : autant de modalités qui viennent parfois se
cumuler pour déboucher sur des opérations qui n'ont plus grand-chose
en commun avec la structure bien éprouvée de l'échange - cette épure
qui ne cesse de guider souterrainement nos représentations.
Mais après tout, peu importe que l'on débouche sur des formes inconnues
à partir de rencontres de volontés repérées depuis longtemps. La question
cruciale que ces formes contractuelles soulèvent est celle de leur normativité : pourquoi ces arrangements privés sont-ils dotés d'une force obligatoire reconnue par l'ordre juridique, alors qu'il ne l'a vraiment établie
que pour les permutations ? Au-delà de cette incertitude profonde, ces
contrats nous inquiètent par le mouvement dialectique dont ils sont l'objet :
comment les parties peuvent-elles prendre délibérément leurs distances
avec les modèles établis de longue date par le Code, tout en revendiquant
l'efficacité juridique qu'il garantit dans les limites de sa représentation ?
Délaissant un droit commun par trop étroit, les opérateurs ont décidé de
prendre leurs intérêts en main en forgeant des instruments juridiques spéciaux, qui ne bénéficient d'aucune reconnaissance de principe en droit
français mais qui sont tout de même portés par la force obligatoire - sans
que l'on s'interroge vraiment sur les raisons de cette formidable efficacité.
Il y a là un impensé qui a sans doute garanti la survie du système français en
lui conférant une efficacité incontestée, mais qui ne laisse pas de surprendre les juristes sourcilleux.
113. Un continent nouveau, à l'écart de toutes les terres connues. L'incertitude
est d'autant plus sérieuse qu'en consultant la texture des produits issus de
cette ingénierie, on constate un effort conscient pour ne relever d'aucun
droit étatique. Sans pour autant se présenter comme des contrats sans loi
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