Bibliothèque d'histoire du droit et droit romain - Tome 38 - Les échelles du Levant et de Barbarie - 94

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LES ÉCHELLES DU LEVANT ET DE BARBARIE

155.  Cette typologie forgée par Jacques Savary et développée par son fils est
par la suite reprise par une grande part de la doctrine commercialiste du
xviiie siècle, notamment dans les traités de Le Moine de L'Espine, de Couchot ou
de Rogue33. Une partie de ces auteurs peine cependant à distinguer la nature du
contrat de commission qui est parfois rattaché au mandat ou au courtage, tandis
que d'autres insistent au contraire sur son caractère sui generis.
II. LE CARACTÈRE SUI GENERIS
DU CONTRAT DE COMMISSION
156.  Les termes employés par les auteurs pour qualifier le contrat de commission à l'Époque moderne sont d'une grande imprécision. Rogue assimile, par
exemple, le contrat de commission au mandat, selon lui « mandant ou commettant
sont synonymes » tout comme « mandataire ou commissionnaire sont synonymes »34. Au contraire, pour Jean Toubeau35, les commissionnaires sont de simples
courtiers, puisque « les courtiers sont ordinairement payez au prix qu'ils travaillent,
qu'ils agissent pour plusieurs et ne le font qu'autant qu'on leur donne commission »36. Savary des Bruslons, quant à lui, n'opère en apparence aucune distinction
entre le commissionnaire, le facteur, le commis ou le courtier37. Il apparaît donc
nécessaire de distinguer le contrat de commission du mandat (A) et d'autres contrats
comme le factorage, le courtage ou le louage (B), afin d'en saisir la nature.
A. LA DISTINCTION ENTRE CONTRAT DE COMMISSION
ET MANDAT
157.  Le principal élément distinctif entre contrat de commission et mandat
réside dans la rémunération du commissionnaire par son commettant. Cette différence a notamment été relevée par de Lorme dans son traité sur les usages commerciaux de Marseille :
Il n'y a entre le mandat et la commission autre différence, si ce n'est que
le mandat est gratuit et sans salaire, parce qu'il tire son origine de l'amitié et
du bon office, et la commission, dont on use dans le commerce, a un salaire
limité par la coutume, car quand à l'effet du mandat et de la commission, il
est égal en toutes choses38.
158.  Selon le droit romain, la gratuité du mandat est en effet considérée
comme un élément essentiel du contrat39. La jurisprudence classique avait
33. J. Le Moine de L'Espine, Le négoce d'Amsterdam, chap. 36 (éd. Amsterdam, Pierre Brunel,
1710, p. 216-240) ; Couchot, Le praticien des juges et consuls, I, 8 (éd. Paris, Mouchet, 1742, p. 31-34) ;
Rogue, Jurisprudence consulaire et instruction des négociants, chap. 60 (éd. Angers, A. J. Jarvier, 1773,
t. II, p. 278-295)
34. Rogue, Jurisprudence consulaire et instruction des négociants, chap. 60 (éd. cit., t. II, p. 279).
35. Sur cet auteur, voir la brève notice de J. Vendrand-Voyer, « Jean Toubeau », Dictionnaire
historique des juristes français..., op. cit., p. 973a.
36. J. Toubeau, Les institutes du droit consulaire ou les élémens de la jurisprudence des marchands,
II, 4, 2 (éd. Paris, Nicolas Gosselin, 1700, t. II, p. 124).
37. J.  Savary des Bruslons, v°  Facteur, Dictionnaire universel de commerce : « Qu'on nomme
autrement commissionnaire, quelquefois commis et assez souvent courtier. C'est un homme qui agit
pour un autre, qui achète et vend pour lui » (éd. cit., t. II, col. 4).
38. De Lorme, Traité sur la marine. Usage et coutumes du commerce de Marseille, V, 22 (Paris,
BNF, Cinq cents de Colbert, 200, fol. 137).
39. D., 17, 1, 36, 1 [Javolenus, 7 ex Cass.] : « [...] Mandatum gratuitum esse debet [...] » ; D., 17, 1,
36, 1 [Paulus, 32 ad ed.] : « Mandatum nisi gratuitum nullum est : nam originem ex officio atque amicitia

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