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LE STATUT DES BIENS COMMUNS

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Le Code civil prévoit ainsi l'extinction de la servitude par confusion lorsque « le
fonds à qui elle est due, et celui qui la doit, sont réunis dans la même main »
(art. 705, C. Civ.). Peut-on constituer dès lors une servitude entre un fonds commun et un fonds propre, lorsque le fonds commun fait partie d'une masse transparente ? Ce n'est pas exactement « un autre propriétaire » au sens de l'art. 637 du
Code civil, mais ce n'est pas non plus exactement le même !
297.  En matière d'indivision, la Cour de cassation considère qu'il est impossible de grever un fonds indivis au profit d'un fonds propre50. La raison conceptuelle est que le bien commun n'appartient pas à un « autre propriétaire » que
celui du fonds propre. De plus, une telle servitude serait inutile puisque le droit de
l'indivision offre déjà au propriétaire l'usage du bien commun (art.  815-19,
C. Civ.), même si, comme cela a été souligné, « les avantages que l'on peut retirer
d'un fonds en qualité d'indivisaire ne se ramènent pas nécessairement à ceux
qu'on peut en retirer en tant que bénéficiaire d'une servitude »51. En effet, au
moment du partage, si le bien commun en cause n'est pas compris dans le lot du
propriétaire, ce dernier ne bénéficiera plus du service pour son propre fonds.
N'ayant plus de droit d'usage de par l'indivision et ne pouvant constituer de servitude, sa situation est précaire.
Une solution serait de reconnaître l'existence d'une servitude par destination
du père de famille (art. 693, C. Civ.). Si l'indivisaire a assujetti le bien indivis à un
usage particulier en faveur de son propre fonds, de manière apparente et indiscutable, alors un tel usage pourrait se maintenir via la reconnaissance d'une telle
servitude. Malheureusement, la jurisprudence a refusé un tel mécanisme dans le
cadre de l'indivision52. L'obstacle serait double. D'abord, l'effet déclaratif du partage : puisque chacun est réputé n'avoir jamais été propriétaire, alors aucune mise
en état du fonds n'est censée avoir existé du temps de l'indivision. Ensuite, la
pluralité de propriétaires, qui contredirait la lettre des articles 693 et 694 du Code
civil, selon la doctrine majoritaire. Les efforts conjugués de la conception individualiste de la propriété et du recours aux fictions aboutissent donc à la paralysie
totale des opérations patrimoniales entre les fonds indivis et propres.
Cette situation est pourtant critiquable. Car de deux choses l'une : soit on
sépare nettement fonds indivis et fonds propre, en considérant qu'il y a deux propriétaires différents, et on autorise la constitution de servitudes ; soit on considère
qu'il y a identité de propriétaires, ce qui est un obstacle à la constitution d'une
servitude pendant l'indivision, mais dans ce cas il faut ouvrir la possibilité de
l'art. 693 du Code civil, qui est le corollaire logique de l'interdiction de constituer
une servitude sur son propre fonds53. Aucun obstacle sérieux ne s'y oppose54.
50. Jurisprudence constante depuis Cass.  Civ.  3e, 6  févr. 1973, n° 71-13828, Bull.  Civ.  n° 101.
V.  récemment Cass.  Civ.  3e, 27  mai 2009, n° 08-14376, Bull.  Civ.  n° 125 ; D.  2009. 2307,
obs. B. MALLET-BRICOUT.
51. W. DROSS, Les choses, LGDJ, 2012, n° 383-2.
52. Cass.  Civ.  3e, 6  juin 2007, n° 06-15044, Bull.  Civ.  n° 101 ; D.  2007. 2851, note BOFFA ;
Defrénois 2007. 1682, obs. C. ATIAS ; Dr et Patr., févr. 2008, p. 94, obs. J-B. SEUBE et T. REVET.
53. La servitude par destination du père de famille a été instituée pour permettre la « renaissance »
d'une servitude éteinte par confusion dès lors que l'un des fonds concernés est aliéné. L'art. 694 dit de
manière significative que la servitude « continue d'exister », ce qui est techniquement inexact mais révèle la
ratio legis. Sur ce point, v. E. MEILLER, La notion de servitude, préf. de F. ZENATI, LGDJ, 2012, p. 377.
54. Et ce d'autant plus si on considère que la servitude du père de famille est un cas particulier
de l'acquisition de la servitude par titre. En effet, dans ce cas, « la destination choisie n'est pas

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