Bibliothèque de droit privé - Tome 605 - La propriété commune - 224

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LA PROPRIÉTÉ COMMUNE

Pour expliquer ces différences dans les modalités de cession, la doctrine a eu
tendance à considérer que le contenu des droits sociaux variait : on cède un contrat,
une créance ou un bien, selon le cas. Or le contenu ne change pas : seule la forme
change. Certes il était utile en pratique d'opérer des rapprochements afin de disposer
d'un régime supplétif, mais cela ne doit pas aboutir à nier l'unité entre tous les droits
sociaux. Fondamentalement, il s'agit toujours de faire entrer un nouvel associé dans
la société, d'adjoindre un nouveau membre ou bien de modifier la participation entre
associés. Le droit social est marqué par la nature singulière du type d'objet dans lequel
il s'inscrit : une propriété commune. Le droit social fait partie du genre spécifique de
droit patrimonial décrit dans ce chapitre sous le vocable de " part " .
Finalement, la cession de droits sociaux n'est ni une cession de contrat, ni
une cession de créance, ni la cession d'un bien ordinaire : c'est une cession de
parts. La facilité avec laquelle on peut rejoindre une société, qui s'étend de l'impossibilité au simple clic, est à cet égard secondaire. Cette cession peut, selon les
cas, être rapprochée d'autres opérations, mais elle ne peut s'y réduire.
468.  Dissocier la forme du droit social et son contenu permet également
d'ouvrir des perspectives intéressantes en droit prospectif. Pourquoi une société
donnée ne pourrait-elle pas émettre plusieurs formes de parts ou même être libre
d'émettre le type de parts qu'elle souhaite ? La SAS permet déjà une telle diversité : des actions inaliénables peuvent ainsi être émises pour une durée n'excédant
pas dix ans (art. L. 227-13, C. Com). Les pactes statutaires ou extra-statutaires
peuvent également réduire les possibilités de cession des actions ; or si le propre
d'une action est d'être négociable, une action qui n'est plus négociable n'est plus
une action. Le summum est atteint avec les « actions d'industrie » (art. L. 227-1
al. 3) qui sont structurellement inaliénables130.
Il serait donc préférable de restituer aux parts leur véritable qualification et de
permettre aux sociétés non cotées d'émettre des actions, mais aussi des parts sociales.
En sens inverse, l'interdiction fulminée par l'article 1841 du Code civil pourrait être
révisée, en permettant à toutes les formes sociales d'émettre des titres négociables131.
Certaines sociétés civiles (sociétés de placement immobilier ou sociétés d'épargne
forestière) sont en effet admises à offrir au public leurs parts sociales (art. L. 214-86,
C. mon. fin) étant entendu que dans ce cas l'art. 1865 al. 2 ne s'applique pas132. Les
parts des SCPI et des SEF ont donc un régime très particulier, intermédiaire entre les
parts sociales et les valeurs mobilières133 : la raison en est que le législateur a essayé
130. La qualification d'action engendre un certain nombre d'incertitudes, notamment quant à
l'application du droit des actions de préférence (art. L. 228-11, C. Com). La solution la plus logique
serait de réserver la procédure aux actions d'industrie ne conférant pas les mêmes droits que les actions
ordinaires (en ce sens, T. MASSART, « La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour
gagner plus », Bull. Joly Sociétés 2008, p. 639 ; S. SCHILLER et P.-L. PÉRIN, « Les apports en industrie
dans la SAS », Rev.  Sociétés 2009, p.  69). Le critère demeure incertain : la fixation contractuelle des
droits de vote reconnue à l'apporteur en industrie est-elle automatiquement une différence ?
131. L'article dispose : « Il est interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de
procéder à une offre au public des titres financiers ou d'émettre des titres négociables, à peine de
nullité des contrats conclus ou des titres émis ».
132. Art. L. 214-92, C. mon. fin. L'article 1865 al. 2 du Code civil prévoit que la cession n'est
opposable aux tiers qu'après accomplissement des formalités d'opposabilité de la cession à la société
et la publication de l'acte original au registre du commerce et des sociétés.
133. La nature juridique de ces parts fait l'objet de discussions doctrinales. Si le Code précise
qu'elles ne sont pas négociables (art. L. 211-14, C.  mon.  fin.), les textes rendent incertains la
qualification de titre financier ou de valeur mobilière (sur ce point, A. COURET, H. LE
NABASQUE et M.-L. COQUELET, Droit financier, 2e éd., Dalloz, 2012, n° 921 et 922).

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