Bibliothèque de droit privé - Tome 605 - La propriété commune - 246

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LA PROPRIÉTÉ COMMUNE

b. L'agence commune, entre contrat et représentation légale
510. L'agent commun n'est ni un mandataire, ni un représentant légal. Il est
un peu plus qu'un mandataire et un peu moins qu'un représentant légal. Un peu
plus qu'un mandataire, car la fonction d'agent commun nécessite des pouvoirs
qui vont au-delà de ce qui est normalement attribué à un mandataire. L'agent
peut en général disposer des biens communs, en l'absence de tout pouvoir exprès
(comp. art. 1988, C. Civ.) ; il n'est pas nécessairement nommé par tous les
-propriétaires en commun (cf. art. 815-3, C. Civ., à propos du mandat général
d'administration donné par les deux tiers des indivisaires). Un peu moins qu'un
représentant légal, car l'agent commun rend en permanence des comptes aux propriétaires et peut généralement être révoqué par eux.
511. La raison d'être de l'agence commune permet de comprendre cette
situation intermédiaire. Selon les situations, l'agence commune est plus ou moins
une nécessité. Lorsqu'elle est optionnelle, elle se rapproche de la figure du mandat, qui est une représentation facultative (le mandant aurait pu ne pas conclure
le mandat). Lorsqu'elle est économiquement nécessaire, elle se rapproche de la
représentation légale, puisque la représentation légale est au contraire une nécessité juridique (l'incapable ne peut agir).
Ainsi, le gérant de l'indivision ou de la copropriété de navires est plutôt considéré comme un mandataire, tandis que la société de gestion d'un OPCVM est plutôt considérée comme un représentant légal. Reste le cas plus intermédiaire du
dirigeant social, où l'opposition doctrinale se noue. Peut-être faut-il renoncer à une
qualification valable pour tout le droit des sociétés : on sent bien que le gérant de
la société civile est plus proche du mandataire que le directeur général d'une SA.
512. Si l'agent commun n'est ni un mandataire ni un représentant légal au
sens strict, rien n'empêche de recourir, par analogie, aux règles régissant ces types
de représentation, à titre de droit supplétif, tant que cela ne dénature pas frontalement la structure propre de l'agence commune. La ligne de partage entre le
modèle du mandat et le modèle de la représentation légale peut être définie par le
titulaire des pouvoirs résiduels. Le titulaire des pouvoirs résiduels est celui qui,
par défaut, peut agir, même si l'acte n'est pas visé explicitement. Dans le cadre du
mandat, le mandant est titulaire des pouvoirs résiduels : les pouvoirs du mandataire sont encadrés par la procuration. À l'inverse, dans le modèle de la représentation légale, c'est plutôt le représentant qui est titulaire, la loi définissant en
-général les actes qui restent de la compétence du représenté.
Dans une propriété commune, il est important de définir ex ante qui est titulaire des pouvoirs résiduels35. Mais dans le cas contraire, il faut déterminer le modèle
applicable selon les formes de propriété commune. Certaines formes penchent clairement du côté de la représentation légale. C'est le cas notamment lorsque la loi
indique que l'agent dispose de « tous les pouvoirs », sauf exception légale ou
conventionnelle36. Dans ce cas, les pouvoirs résiduels doivent être attribués à l'agent
35. V. par exemple pour la SAS, P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, 7e éd.,
LGDJ, 2018, n° 1007 : « Les rédacteurs de statuts ont tout intérêt à définir leur propre liste de décisions
collectives, et à la compléter par le choix d'une solution générale subsidiaire »
36. Cf. à propos de la SA la formulation de l'art. L. 225-56, C. Com : « Le directeur général est
investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces
pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux

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