Bibliothèque de droit privé - Tome 605 - La propriété commune - 254

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LA PROPRIÉTÉ COMMUNE

529.  Afin de réduire le risque d'agence, le droit encadre les pouvoirs des
agents et leur impose des devoirs. L'objectif de cet arsenal normatif doit être de
parvenir à un équilibre entre la diminution du risque d'agence et le maintien d'une
certaine autonomie de l'agent, qui est la raison d'être de son existence. Telle est la
difficulté à laquelle fait face les mesures d'encadrement. Les mesures incitatives
n'ont pas ces difficultés, mais elles en rencontrent d'autres.
B. LES MESURES INCITATIVES
530.  Les mesures d'encadrement tentent d'aligner les intérêts des agents et
des propriétaires par l'édiction de règles et de standards. Les mesures incitatives
poursuivent le même objectif, mais par des moyens indirects. L'idée est d'amener
l'agent à se conformer de lui-même aux intérêts des propriétaires. Comme dans
toute entreprise de persuasion, deux grands moyens existent : la carotte et le
bâton ; la promesse d'un bénéfice personnel (1) et la menace de la révocation (2).
1.	 La rémunération de l'agent
531.  La principale incitation de l'agent est une rémunération suffisante. La
jurisprudence a ainsi précisé que la rémunération du gérant de l'indivision devait
se calculer non en fonction des résultats obtenus, mais en fonction du temps passé,
sous réserve des éventuelles fautes de gestion75. Elle n'est cependant due que si
l'indivisaire a géré pour les autres, et non « essentiellement pour son compte »76.
En règle générale, la rémunération est fixée ex ante par les propriétaires et leur
agent. Dans le cas contraire, le recours au droit du mandat peut s'avérer utile à
titre de droit supplétif. Si l'agent commun est un professionnel, alors il existe une
présomption de mandat rémunéré77. Dans le cas inverse, c'est une présomption de
gratuité qui doit s'appliquer (art. 1986, C. Civ).
La question de la rémunération de l'agent présente une spécificité. Si elle est
en principe une mesure incitative pour que l'agent agisse au mieux, elle peut aussi
entraîner une dilapidation des fonds communs si elle est trop élevée78.
Le droit intervient donc parfois pour contrôler le montant de cette rémunération. Il peut le faire de manière douce, par la soft law. C'est la tendance actuelle
dans les sociétés par actions. Du fait des liens parfois trop étroits entre conseil
d'administration et direction, de nouvelles mesures de « bonne gouvernance » ont
été proposées : mise en place de comités de rémunérations, consultation des
actionnaires (say on pay)79. Le hard law ne touchait initialement que les indemnités de départ dans les sociétés cotées, qui doivent être impérativement subordonnées « au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire »
(art. L. 225-42-1, C. Com.). Mais depuis la loi Sapin 2 du 9  décembre 2016,
75. Cass.  Civ.  1re, 28  févr. 1984, n° 82-15270, Bull.  n° 75, D.  1984. 549, note A. BRETON ;
JCP 1986 II 20558, note D. FIORINA ; RTD Civ. 1985. 430, note J. PATARIN.
76. Cass.  Civ.  1re, 30  sept.  2009, n° 08-17919, Bull.  I, n° 200, JCP  2010 doctr. 336, n° 11, obs
H. PÉRINET-MARQUET.
77. Cette présomption est avérée depuis les années 80, v.  P. MALAURIE, L. AYNÈS  et
P.-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 7e éd., Defrénois, 2014, n° 547.
78. La rémunération est donc à la fois un remède au risque d'agence et un problème d'agence en
soi. Cf. L. BEBCHUK et J. FRIED, « Executive compensation as an agency problem », Journal of
Economic Perspectives 2003, 17, p. 71-92.
79. P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, 7e éd., LGDJ, 2018, n° 789. V. également
S. ROUSSEAU, « Le Say on Pay : l'expérience nord-américaine », RTD Com. 2014, p. 461.

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