Bibliothèque de droit privé - Tome 605 - La propriété commune - 305

Respecter les habilitations À gÉrer

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sociétés anonymes doivent comporter depuis le 1er janvier 2017 au minimum 40 %
de femmes (art. L. 225-18-1, C. Com.)100. À défaut, les nominations subséquentes
d'administrateurs de sexe masculin sont nulles. Jusqu'à la loi PACTE du 22 mai
2019, l'article prévoyait néanmoins que « cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur irrégulièrement nommé ». En
supprimant cette disposition en 2019, le législateur permet au juge de prononcer
une nullité en cascade en cas de nomination irrégulière101. Cette nullité, potentiellement catastrophique pour la société, est une incitation forte à respecter l'objectif des 40 %102.
645. Conclusion de la section. La répartition des habilitations opérée au sein
d'une propriété commune est souvent complexe. Elle ne peut être efficace que si
les actes irréguliers sont susceptibles d'être remis en cause. Toutefois, il n'est pas
toujours possible d'annuler ces actes, car dans bien des cas les coûts de la nullité,
intégrant les coûts subis par les tiers et les coûts de remise en état, l'emportent sur
les coûts du maintien de l'acte. Cette clé de lecture permet de comprendre la complexité et les hésitations du droit positif en matière de sanctions. À cet égard, le
droit français est écartelé entre le modèle du mandat (très favorable à la nullité) et
le modèle sociétaire (restrictif).
Pourtant, l'approche économique de la nullité, faisant d'elle une sanction
non automatique de l'irrégularité d'un acte, permettrait de mieux hiérarchiser les
cas de nullité, sans s'attacher à des considérations secondaires, comme la source
de la règle violée (légale ou contractuelle) ou la présence d'une disposition
expresse. La nullité ne devrait pouvoir être prononcée que pour l'atteinte à une
règle impérative, mais pour toutes les règles impératives. Le juge devrait conserver un pouvoir d'appréciation dans le prononcé de la nullité, sauf dans les cas où
la nullité est obligatoire en raison de l'importance du préjudice causé par l'acte
ou parce que la nullité sert une politique particulière. Cette restriction du
domaine de la nullité laisse ouvert le recours à d'autres sanctions, et en premier
lieu à la responsabilité.

SECTION 2
LA RESPONSABILITÉ DES TITULAIRES
646. Le droit de la responsabilité est aussi profondément soumis à la
contrainte conceptuelle de l'individualisme juridique. Ce droit se construit sur le
modèle : une victime, un responsable. La pluralité est nécessairement perturbatrice,
quoique dans des proportions variables selon les hypothèses. Pour la propriété
100. Pour les autres sociétés anonymes, l'exigence de parité n'est qu'une obligation de moyens :
« Le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et
des hommes » (art. L. 225-17 al. 2).
101. La difficulté est de savoir si désormais la nullité en cascade peut être prononcée pour les
sociétés anonymes relevant de l'article L. 225-17 al. 2. En effet, précédemment à la loi PACTE, la
doctrine justifiait l'impossibilité de prononcer la nullité des décisions en se fondant sur l'ancienne
formulation de l'article L. 225-18-1 du Code de commerce. V. P. LE CANNU et B. DONDERO, « Les
sanctions d'une représentation déséquilibrée des sexes au conseil d'administration », RTDF 2011, p. 105.
102. L'autre incitation est la suspension de la rémunération des administrateurs tant que le seuil
des 40 % n'est pas atteint ou rétabli (art. L. 225-45 al. 2, C. Com.). Ici encore, la finalité répressive est
claire, car on peine à justifier autrement cette suspension.

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