Bibliothèque de droit privé - Tome 605 - La propriété commune - 409

ASSUMER LE PASSIF ?

389

dommage causé par une joint venture dont la répartition en capital serait de
51 % - 49 % sans action de concert. Va-t-on condamner l'actionnaire majoritaire
et conserver l'immunité de l'autre actionnaire ?
La seule conclusion logique à laquelle on aboutit au terme de ce raisonnement est que si on décide de lever le risque limité pour les dettes délictuelles, il faut
le faire pour tous les associés, au prorata de leur participation127. Mais si on adopte
un tel système, alors on porte atteinte au second fondement, à savoir la possibilité
d'un marché de capitaux. Comment déterminer qui est responsable alors que les
titres circulent128 ? La responsabilité ne pouvant être solidaire, comment les victimes peuvent-elles efficacement obtenir réparation ?
D'où un dilemme : soit on est logique, et on aboutit à un système impraticable ; soit on se limite au praticable (les sociétés-mères), mais il faut s'attendre à
des injustices, au sens où des situations similaires quant au problème posé ne
seront pas traitées de manière semblable. Cette difficulté devrait orienter la
réflexion vers d'autres pistes de conciliation.
2. Vers d'autres modes de conciliation
857. Rappelons la question fondamentale : la protection contre le risque
entrepreneurial conférée par la responsabilité limitée doit-elle couvrir les dommages causés aux tiers ou à l'environnement ? Trois réponses sont possibles :
« oui », « non », « pas totalement ». Les deux premières réponses appelant un
régime juridique évident, seule la troisième option nécessite une discussion. Il
s'agit de trouver une voie moyenne entre le risque limité et le risque illimité. La
tendance contemporaine du droit positif est de maintenir le principe de la
-responsabilité limitée tout en accroissant les obligations des actionnaires majoritaires (les sociétés-mères) à l'égard de leurs filiales ou de leurs partenaires économiques réguliers. C'est l'optique de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de
vigilance des sociétés-mères et des entreprises donneuses d'ordre. Toutefois,
l'efficacité du dispositif peut être discuté en ce que la preuve d'un lien de causalité direct entre le manquement aux obligations légales d'établir un plan et le
dommage sera très difficile à apporter129. Des approches plus globales doivent
sans doute être préférées.
858. Le premier réflexe est de recourir à la technique de l'assurance, utilisée
de manière récurrente dès qu'il s'agit de concilier les intérêts des victimes et la
protection de ceux qui mènent des activités risquées. Il suffirait donc d'obliger les
sociétés à s'assurer contre les dommages causés aux tiers par elle ou leurs filiales.
Ou bien encore de créer un fonds de mutualisation, secteur par secteur, en fonction de l'exposition aux risques. Malheureusement, la possibilité même d'assurer
ce type de dommage n'est pas évidente130. L'impossibilité de s'assurer fut d'-ailleurs
127. En faveur d'un tel système, v. H. HANSMANN et R. KRAAKMAN, « Toward Unlimited
Shareholder Liability for Corporate Torts », Yale Law Journal 100 1991, p. 1879.
128. Ce fut le principal reproche adressé aux Professeurs Hansmann et Kraakman. V. par
exemple J. A. GRUNDFEST, « The Limited Future of Unlimited Liability : a Capital Market
Perspective », Yale Law Journal 102 1992, p. 382 et la réponse des intéressés, H. HANSMANN et
R. KRAAKMAN, « Do the Capital Markets Compel Limited Liability ? À Response to Professor
Grundfest », Yale Law Journal 102 1992, p. 427.
129. V. en ce sens, S. SCHILLER, « Éxègèse de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés
mères et entreprises donneuses d'ordre », JCP E 2017, 1193, n° 18.
130. Cf. B. DEFFAINS et E. LANGLOIS, Analyse économique du droit, De Boeck, 2009, p. 55.

978-2-275-08806-8__DOCFILE__corpus.indd 389

27/11/2020 13:46:05

Bibliothèque de droit privé - Tome 605 - La propriété commune

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit privé - Tome 605 - La propriété commune