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LE FAIT DE LA CRéATION EN DROIT D'AUTEUR FRANÇAIS

produit, à condition qu'elle soit nouvelle et présente un caractère propre ; au droit des
marques, si elle est utilisée pour et apte à distinguer le produit (ou service), des produits concurrents ; enfin, au droit des brevets, si cette forme constitue une invention
brevetable, c'est-à-dire qu'elle est elle-même une innovation technique, nouvelle, présentant une activité inventive et susceptible d'application industrielle »35. Mais ce
point de vue n'est exact qu'à la condition d'admettre que toutes les « formes » saisies par ces différents droits sont de même nature36, ce qui (comme il va l'être
démontré) n'est pas le cas en droit positif. Certains dangers de ce rapprochement
entre les différents droits de propriété intellectuelle ont bien été identifiés. À titre
d'exemple, concernant les dessins et modèles et les « œuvres de l'esprit », la professeure Bernault relève qu'en revenant à une approche plus raisonnable « [...] on
s'épargnerait [...] bien des dérives et on préserverait notamment la notion classique
d'originalité en évitant que les juges la réduisent à un « effort de création » »37. Pour
abonder en ce sens, il apparaît très utile de recourir (ici encore) à la distinction entre
« forme intelligible » et « forme sensible » pour rétablir une certaine cohérence au
sein des propriétés intellectuelles, et ce d'autant plus lorsqu'émergent les « [...]
questions que soulève le caractère plus ou moins utilitaire, voire fonctionnel de la forme
extérieure donnée à un produit ou à son conditionnement [...] »38. Il ne faut pas
oublier que la question soulevée concerne plus largement les relations des différents
droits de propriété intellectuelle entre eux et que de nombreux aspects de la question se règlent sur le terrain des systèmes de réservation juridique (propriété, monopole...). L'approche ici développée se concentre sur les différences de nature entre
les objets saisis par ces différents droits et entend montrer l'intérêt de la lecture
réaliste adoptée en droit d'auteur français. Mais, il faut compter avec les avancées
récentes en matière de dessins et modèles où la doctrine et le juge ont récemment
fourni de nouvelles réponses, notamment en matière de « formes exclusivement
imposées par la fonction technique du produit » (§ 1) où l'on en vient à admettre que
c'est bien au travers d'une recherche a priori de la « réalisation », par une prospection au cœur de la « conception », que se découvre l'essence des « formes » (§ 2).
35. F. Pollaud-Dulian, « Les mystères de la forme fonctionnelle », Droit et Actualité : études
offertes à Jacques Béguin, Paris, France, Lexis Nexis, 2005, p. 657 ; dans le même sens « Les
rapprochements entre ces deux droits sont inévitables dans la mesure où ils protègent tous deux des
formes et le cumul de protection a été consacré par la directive communautaire » C. Bernault,
« L'originalité dans les œuvres des arts appliqués », op. cit., p. 17 ; « Mais si une forme a naturellement
vocation à être protégée par le droit d'auteur (sous réserve de son originalité évidemment), elle peut aussi
l'être par le droit des dessins et modèles et par le droit des marques. [...] Une seule et même forme peut
donc être protégée par le droit d'auteur, par le droit des dessins et modèles et/ou par le droit des marques
dès lors que les conditions d'application de ces droits sont remplies » C. Bernault, « La protection des
formes fonctionnelles par le droit de la propriété intellectuelle : le critère de la forme séparable de la
fonction », Recueil Dalloz, 2003, p. 957.
36. « Or qu'est-ce qu'une apparence sinon une forme ? » C. Bernault, « La protection des formes
fonctionnelles par le droit de la propriété intellectuelle : le critère de la forme séparable de la fonction »,
op. cit., p. 957.
37. Ibid., p. 962 ; voir dans le même sens : « Le développement des arts appliqués puis de l'art
conceptuel a mis en question la pertinence du critère, jurisprudence et doctrine étant placées devant
l'alternative suivante : soit refuser de protéger par le droit d'auteur ces créations en considérant que leur
faisait défaut la condition d'originalité, soit assouplir l'exigence d'originalité au point de lui faire perdre
sa fonction discriminante, n'importe quelle création étant considérée comme originale » W. Dross, Droit
civil. Les choses, op. cit., p. 855, n° 470-1 ;
confer « Du côté de la propriété artistique, si la nécessité se fait moins sentir d'une séparation
radicale entre les dessins et modèles et le droit d'auteur, cette frontière fait néanmoins difficulté et suscite
les plus vives controverses » Y. Gaubiac, « La théorie de l'unité de l'art », op. cit., p. 3.
38. F. Pollaud-Dulian, « Les mystères de la forme fonctionnelle », op. cit., p. 657.

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