Bibliothèque de droit privé - Tome 610 - Payer, réparer, punir - 326

La réception de la peine privée par la responsabilité contractuelle

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Tels sont ainsi les deux premiers caractères de la clause pénale dans sa présentation la plus courante : elle prend la forme d'une somme forfaitaire qui sera due en
cas d'inexécution de manière autonome vis-à-vis des règles du droit commun de la
responsabilité contractuelle37, et elle joue dans le sens d'un renforcement de la réparation, en posant un montant qui va au-delà de l'évaluation ex ante du préjudice.
On peut la définir comme la clause qui prévoit qu'en cas d'inexécution du contrat,
le débiteur devra payer une somme d'argent fixée de manière anticipée et forfaitairement, généralement supérieure au préjudice susceptible de se produire, et qui
constituera, le cas échéant, ni plus, ni moins, que la réparation due. Il manque toutefois à cette définition le caractère principal de la clause pénale.
319. La clause pénale comme instrument comminatoire. La « vraie » clause
pénale, ou du moins la clause pénale stricto sensu, n'est pas seulement une évaluation forfaitaire anticipée des conséquences pécuniaires de la violation du contrat. Elle
est, au-delà, un outil de pression et de répression. C'est cette vocation particulière
qui fait sa spécificité, qui lui donne son caractère « pénal ». En droit allemand, la
clause pénale est ainsi présentée, depuis un arrêt de principe de 196738, comme un
« moyen de pression » (« Druckmittel ») visant à garantir l'exécution39. En France,
comme il a été vu, c'est au vocable de la menace qu'il est recouru lorsque l'on qualifie la clause pénale de « clause comminatoire ». C'est enfin le droit anglais qui
insiste le plus nettement sur la visée dissuasive de la clause pénale, la « penalty »,
pour la distinguer de la clause dont l'objectif est seulement de fixer à l'avance, de
manière « neutre », si l'on peut dire, un forfait conventionnel d'indemnisation que
l'on appelle « liquidated damages ». Dans la décision Dunlop Pneumatic Tyre Co v
New Garage and Motor Co, qui constitue l'arrêt de principe, Lord Dunedin a formulé une série de critères permettant de distinguer les deux institutions et décrit
leur divergence de fondement dans une formule restée célèbre40 : la penalty instaurerait le paiement d'une somme d'argent « in terrorem » tandis que les liquidated
damages constitueraient une « authentique estimation anticipée du dommage »41.
La distinction s'est toutefois avérée difficile à manipuler, si bien qu'un mouvement
en faveur d'une modernisation de ces définitions a conduit, à la charnière du
xxie siècle, à la proposition de nouveaux critères42. Ils ont été adoptés par la Court
of Appeal dans la décision Murray v Leisureplay plc :
« le point de savoir si une stipulation doit être traitée comme une penalty
est une question d'interprétation qui doit être résolue en se demandant si, au
moment où le contrat a été conclu la fonction contractuelle principale de la
37. Sur les liens entre le caractère forfaitaire (et ses tempéraments) et l'autonomie de la clause
pénale, D. Mazeaud, La notion de clause pénale, op. cit., spéc. n° 567 et s.
38. BGH, 6 nov. 1967, BGHZ 49, 84, NJW 1968, 148 : « Die Vertragsstrafe dient [gegenüber
dem pauschalierten Schadensersatz] dazu, als Druckmittel die Erfüllung der Hauptforderung zu
sichern. ».
39. On retrouve d'ailleurs la même idée de garantie dans l'article 1126 du Code civil : « La clause
pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à
quelque chose en cas d'inexécution ».
40. Il s'agit d'une formule que Lord Dunedin avait déjà utilisée dans Public Works Commissioner
v Hills, [1906] A.C. 368 PC, spéc. 375-376 et qu'il tient de Lord Robertson dans Clydebank Engineering
Co v Don Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda, [1905] A.C. 6, spéc. 19, ce dernier reprenant lui-même
les mots d'un juge d'instance qui restera inconnu.
41. Dunlop Pneumatic Tyre Co v New Garage and Motor Co, [1915] A.C.  79, spéc.  86 : « The
essence of a penalty is a payment of money stipulated as in terrorem of the offending party ; the
essence of liquidated damages is a genuine pre-estimate of damage ».
42. V. H. McGregor, McGregor on Damages, op. cit., spéc. n° 15-018 ets.

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