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LA MATÉRIALISATION DE L'ABUS DE DROIT DANS LE CONTENTIEUX INTERNATIONAL

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de nationalité était constitutive d'un abus de droit87. Pour autant, le Projet d'articles sur la protection diplomatique ne fait pas cas de l'abus de droit et ne retient
pas l'exigence d'un lien « effectif » entre l'État et son national pour l'exercice de
la protection diplomatique88. La seule exigence qui y est établie reste vague et
l'article  4 précise seulement que la nationalité doit avoir été acquise « d'une
manière non contraire au droit international ». L'imprécision des règles de droit
en la matière fait donc de ce domaine un terrain propice à la survenance d'abus.
Si la reconnaissance, par l'arrêt Nottebohm, d'une règle coutumière imposant un
« lien effectif » entre l'État et l'individu semble de nature à faire obstacle aux
abus, la pratique par laquelle certains États monnayent l'octroi de passeports à
des individus, sans poser aucune exigence de résidence préalable à la naturalisation témoigne du fait que le critère du « lien effectif » est loin d'être toujours respecté et que les abus sont nombreux89.
335.  Cette question présente des points communs avec la pratique de la planification de nationalité (ou « nationality shopping ») pratiquée par certaines sociétés et consistant à acquérir une nationalité afin de bénéficier d'une législation plus
avantageuse ou de la protection garantie par un État. Cette manœuvre peut être
appréhendée comme une forme de stratégie légitime, mais elle confine à l'abus de
droit lorsqu'elle est mise en œuvre après l'émergence d'un différend avec l'État
hôte de la société90. En pratique, ce genre de manœuvres est sanctionné par certains
tribunaux arbitraux, mais ceux-ci y voient un « abus de procédure » et non l'abus
d'un droit matériel. Cette qualification nous semble toutefois discutable car, s'il est
possible de parler d'abus dans l'octroi de la nationalité, l'accès à la procédure
contentieuse devrait plutôt être appréhendé sous l'angle de la fraude91.
336.  Il faut également souligner le fait que l'hypothèse d'abus de droit se
pose également en matière d'octroi du pavillon aux navires. Si cette question ne
concerne pas la condition des individus, elle peut néanmoins être évoquée de
manière incidente car la problématique ici soulevée est en tout point semblable à
celle de l'octroi de la nationalité. L'hypothèse d'un abus de droit dans l'exercice de
cette compétence a été mentionnée par le Tribunal arbitral dans l'affaire des
Boutres de Mascate, dans laquelle le Royaume-Uni mettait en cause l'octroi par la
France à certains sujets du sultanat de Mascate de « pièces les autorisant à arborer le pavillon français sur des boutres ou navires trafiquant sur les côtes de
l'Océan Indien, sur celles de la Mer Rouge et du Golfe Persique, et étant aussi
généralement employés à la traite des esclaves sur la côte orientale de l'Afrique »92.
87. « Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-deuxième session », Ann. CDI, 2000,
vol. II-2, § 458.
88. Voir le commentaire de l'article 4 dans le Projet d'articles sur la protection diplomatique et
commentaires y relatifs, Ann. CDI, 2006, vol. II-2, p. 28.
89. Voir notamment la résolution du Parlement européen dénonçant le programme de passeports
maltais : Parlement européen, résolution du 16 janvier 2014 sur la citoyenneté de l'Union européenne
à vendre, n° 2013/2995 RSP.
90. Pour autant, le simple fait de procéder à la restructuration de l'investissement et de chercher
à acquérir une autre nationalité dans le but de bénéficier de la protection d'un traité ne constitue pas,
a priori, un abus de droit. Si les tribunaux arbitraux peuvent examiner les conditions dans lesquelles
une nationalité a été attribuée, cette pratique n'est pas prohibée en tant que telle et est perçue comme
un mécanisme « d'optimisation » (A. De Nanteuil, Droit international de l'investissement, Paris,
Pedone, 2014, 431 p., pp. 183-184).
91. Voir infra §§ 476-478.
92. Affaire des Boutres de Mascate (France c. Grande-Bretagne), Sentence arbitrale du
8 août 1905, RSA, vol. XI, p. 87.



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