Bibliothèque de droit public - Tome 321 - Contrats publics et arbitrage d'investissements - 130

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Contrats publiCs et arbitrage d'investissements
La définition de l'arbitrage international posée par l'article 1504 du Code de
procédure civile est intrinsèquement liée à l'internationalité du contrat. Ce n'est
pas directement le mode de règlement des différends qui est susceptible de mettre
en jeu les intérêts du commerce international, mais bien le litige et en fin de compte
le contrat à l'origine du litige26
directement de l'internationalité des contrats »27
, et ainsi, « l'internationalité de l'arbitrage procède
.
Les définitions économique et juridique du contrat international si elles
convergent dans la plupart des cas, ne coïncident pas exactement. Un contrat peut
ne pas comporter d'élément d'extranéité juridique et mettre en jeu les intérêts du
commerce international, tel est le cas du contrat conclu et exécuté en français par
des sociétés françaises qui est financé de l'étranger ou s'insère dans une opération
économique transnationale plus large. À l'inverse, un contrat comportant des éléments
d'extranéité peut ne pas impliquer de flux transfrontalier. Pour reprendre
l'exemple célèbre de Bertold Goldman28
: « le contrat par lequel un producteur de
Cavaillon vend des légumes, livrables et payables en France, à un épicier italien de
Paris comporte bien un élément d'extranéité ; mais serait-il légitime de le classer,
pour autant, dans la catégorie des contrats internationaux, alors que, par son objet
économique, il est exclusivement français ? ».
2. Le champ d'application des différentes définitions du contrat international
en droit français
194. On le voit, l'état du droit positif français contraint à renoncer à une définition
unitaire du contrat international29
. En ce domaine donc, point de « vérité absolue
»30
, la relativité des définitions règne. La doctrine a tenté de mettre de l'ordre, en
proposant de délimiter le domaine des deux définitions du contrat international, soit
selon les règles appliquées (a), soit selon la nature de la juridiction saisie (b).
a) La délimitation du domaine des différentes définitions du contrat
international en vertu de la nature des règles appelées à être appliquées :
l'opposition entre les règles matérielles et les règles conflictuelles
195. On distingue généralement les règles conflictuelles des règles matérielles,
celles qui ont une fonction répartitrice, afin de déterminer le droit national
applicable à une situation juridique et celles qui constituent « une réglementation
26. P. MAYER, « La délocalisation du contrat », La relativité du contrat, LGDJ, 2000, p. 127 ;
Antoine Kassis précise justement qu'il s'agit d'« une vérité d'évidence [...], dès lors que l'arbitrage en tant
que processus, en tant que mécanisme de règlement des litiges n'est ni national ni international. Et même si
dans son déroulement il y a des différences, des particularités, elles ne peuvent résulter que de ce que le contrat
lui-même est interne ou international » ; A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux,
LGDJ, 1993, p. 112. La jurisprudence judiciaire distingue, en effet, l'arbitrage international de l'arbitrage
interne en s'attachant à la « nature des relations économiques à l'origine du litige », Cass. 1re
civ., 20 novembre
2013, Giepac Bourgogne c. Automotion Group, JCP 2013, 1391, chron. SERAGLINI.
27. Ph. LEBOULANGER, « La notion d'intérêt du commerce international », Rev. arb., 2005,
p. 487 et s., p. 500.
28. B. GOLDMAN, note sous l'arrêt Hecht, JCP G, 1971, p. 16926.
29. Plusieurs tentatives de réconciliation des deux critères ont été avancées, v. Goldman, JCP,
1971, 16927, interprétant l'arrêt Hecht comme qualifiant un contrat international selon le critère
juridique et économique. La coexistence de deux définitions concurrentes du contrat international
n'est jamais apparue comme tout à fait satisfaisante pour une partie de la doctrine, v. A. KASSIS, Le
nouveau droit européen des contrats internationaux, LGDJ, 1993, p. 139-163.
30. M. AUDIT, S. BOLLEE, P. CALLE, Droit du commerce international et des investissements
étrangers, 2e éd., LGDJ, 2016, p. 35. Ces mêmes auteurs renoncent à toute « représentation conceptuelle
de ce que peut être l'internationalité », ibid, p. 36.

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