Bibliothèque de droit public - Tome 321 - Contrats publics et arbitrage d'investissements - 39

INTRODUCTION GÉNÉRALE
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concédant était valable, l'État devait indemniser son cocontractant, en vertu du
droit administratif togolais et du contrat de concession. Le droit interne est donc
appliqué dans cette affaire à la fois pour trancher le litige contractuel et pour
déterminer l'indemnisation du concessionnaire126
. À aucun moment, le tribunal
n'a laissé entendre qu'il appliquait le droit togolais comme condition du respect
d'une règle de droit international.
Il a pu en être de même par le passé lorsque le tribunal arbitral CIRDI était
est exemplaire à cet
saisi sur le fondement d'un traité de protection des investissements. Le raisonnement
du Tribunal dans l'affaire Antoine Goetz c. Burundi127
égard. Le tribunal examine successivement la légalité de la mesure administrative
par rapport au droit burundais puis par rapport au droit international, sans qu'un
lien soit établi entre l'application du droit national et le respect du droit international.
Ces deux questions sont examinées de façon distincte. Le tribunal achève
son raisonnement sur le droit burundais en jugeant que « l'illégalité de la décision
[...] au regard du droit burundais n'est pas établie et qu'au regard du droit burundais
la responsabilité de l'État burundais n'est engagée envers les requérants ni sur le plan
de la faute ni sur le plan de la responsabilité sans faute de la puissance publique »128
.
Une telle formulation souligne explicitement que le droit national n'est pas
employé par les arbitres afin de déclencher un mécanisme international de responsabilité
de l'État ni comme condition du respect par l'État d'une règle de droit
international. En effet, le tribunal arbitral se place sur le terrain de la « responsabilité
sans faute de l'État du fait de décisions administratives légales », mécanisme
de responsabilité qui n'existe pas en l'état actuel du droit international public.
L'approche adoptée par le Tribunal arbitral dans l'affaire Antoine Goetz c.
Burundi est tout à fait en phase avec l'interprétation qu'Aron Broches, l'un des
principaux rédacteurs de la Convention, donnait à cet article : « le tribunal est
clairement appelé à tenir compte du droit national et du droit international. L'ordre
dans lequel les deux systèmes de droit sont mentionnés, le droit national d'abord et
le droit international ensuite, ne désigne pas leur ordre hiérarchique. [...] Elle
reflète toutefois le fait que l'investissement qui a donné lieu au différend est effectué
dans le cadre d'un ordre juridique national et [...] devrait en premier lieu être examiné
à la lumière de ce droit »129
interne en tant que tel et sans en faire la condition du respect par l'État d'une
règle de droit international.
126. Togo Électricité c. Togo, sentence précitée, §.196.
127. Antoine Goetz et consorts c. Burundi, affaire CIRDI n° ARB/95/3, sentence du 10 février
1999. L'affaire ne portait pas exactement sur l'application de l'article 42(1) deuxième phrase, en
l'absence de choix des parties sur le droit applicable, puisque le traité bilatéral de protection des
investissements entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et la République du Burundi
prévoyait explicitement que le tribunal devait trancher le litige sur la base du droit national ainsi que
du droit international. Le tribunal arbitral se trouvait ainsi dans une situation analogue à celle prévue
dans la Convention de Washington en l'absence de choix des parties, les rédacteurs du traité s'étant
inspirés de l'article 42(1) de la Convention de Washington.
128. Antoine Goetz c. Burundi, sentence précitée, §.119.
129. A. BROCHES, « The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between
States and Nationals of Other States », RCADI, 1972, vol. 136, p. 389. « the Tribunal is clearly called
upon to take account of both national and international law. The order in which the two systems of law
are mentioned, national law first and international law second, does not denote their hierarchical
order. [...] It does however reflect the fact that the investment which has given rise to the dispute is made
within a national jurisdiction and [...] should in the first instance be examined in the light of the law of
that jurisdiction ».
. Les tribunaux CIRDI appliquent ainsi le droit

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