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LA FORMATION DE LA RELATION
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d'arbitrage191
et en toute logique un contrat d'arbitre qui la suivrait. Il convient de
préciser que « [p]oser que toute personne est, en principe capable, c'est postuler à la
fois sa capacité de jouissance, c'est-à-dire son aptitude à être titulaire de droits et sa
capacité d'exercice, c'est-à-dire son aptitude à exercer elle-même les droits dont elle
est titulaire »192
ment privés du droit de conclure tel ou tel contrat de ceux auxquels ce droit est
subordonné à l'intervention d'un tiers pour les assister ou les représenter193
.
sance consacrées par la loi194
La première situation renvoie aux nombreuses incapacités spéciales de jouis;
la seconde, à l'incapacité générale d'exercice qui
empêche certains individus, « en raison de leur âge ou de l'altération de leurs facultés
[...] de contracter eux-mêmes ou de contracter seuls »195
. Aucun texte spécial
n'interdit les personnes protégées de conclure une convention d'arbitrage ou un
contrat d'arbitre. Pour ces personnes, la capacité de contracter « dépend souvent
de la gravité de l'acte en cause »196
.
280. Acte de disposition. En doctrine, il est affirmé que l'acte sur lequel repo,
en un acte de disposition198
serait la mission juridictionnelle de l'arbitre s'analyse, à l'instar d'une convention
d'arbitrage197
. Il faudrait regarder le contrat d'arbitre
. Bien que cette qualification
. Il faut ainsi distinguer entre les litigants qui se verraient expressétel
qu'il est traditionnellement reçu, comme un acte qui engage « le patrimoine de la
personne protégée, pour le présent ou l'avenir [...] »199
tende à être remise en cause pour la convention d'arbitrage et en particulier en
matière internationale200
, elle pourrait être maintenue pour un acte ayant vocation à
confier l'exercice d'une mission juridictionnelle rémunérée à un ou plusieurs
arbitres. Néanmoins existerait-il un intérêt à se poser la question de la capacité pour
les litigants de conclure un contrat d'arbitre ? La réponse est assurément négative.
B. RÉSOLUE PAR LE DROIT DE L'ARBITRAGE
281. L'absence de référence législative à la capacité pour les litigants de
conclure un contrat d'arbitre n'est pas surprenante. On l'a dit, ce contrat n'est pas
expressément visé par un texte dans l'ordre interne ou international. Il a d'ailleurs
191. Sur ce point, v. J.-B. Racine, op. cit., pp. 122-123. D'autres règles concernent encore les
cas particuliers des personnes en procédures collectives et les personnes publiques, v. Ch. Seraglini,
J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, LGDJ, 2e
éd., 2019, p. 116 et s. ;
J. Billemont, La liberté contractuelle à l'épreuve de l'arbitrage, Bibliothèque de droit privé, LGDJ,
2013, p. 329 et s.
192. F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2013, pp. 122-125 ;
Pour une étude critique de distinction entre incapacité de jouissance et incapacité d'exercice,
v. I. Maria, « De l'intérêt de distinguer jouissance et exercice des droits », JCP G, 2009, n° 23-24,
doctr. 149.
193. J. Carbonnier, op. cit., pp. 542-543.
194. V. Ph. Malinvaud, D. Fenouillet, M. Mekki, Droit des obligations, LexisNexis, 14e
2017, p. 94, spéc. n° 102 et s. ; Ch. Simler, JurisClasseur, Civil Code, Fasc. unique : Contrats et
obligation. - capacité de contracter, n° 35.
195. F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., pp. 123, n° 97.
196. Ch. Seraglini, J. Ortscheidt, op. cit., p. 113.
197. J.-B. Racine, op. cit., pp. 122-123.
198. Th. Clay, thèse préc., p. 508, n° 638.
199. Art. 2 al. 1er
éd.,
du Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du
patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452,
496 et 502 du Code civil. Sur ce point, F. Bellivier, op. cit., pp.160-161.
200. V. Ch. Seraglini, J. Ortscheidt, op. cit., p. 114 et p. 568.

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