Bibliothèque de droit public - Tome 322 - La théorie de l'accessoire en droit administratif - 269

L'ACCESSOIRE, UN ÉLÉMENT COMPLÉMENTAIRE JURIDIQUEMENT DÉPENDANT
apporter des modifications substantielles au contrat »102
253
. Le juge valide ensuite la
position de la Cour administrative d'appel qui avait en l'espèce censuré l'avenant
en cause, au motif que celui-ci organisait une augmentation des recettes du
concessionnaire dans des proportions bien trop importantes, cela sans faire référence
à aucun moment à la logique du « nouveau contrat ».
377. On remarquera du reste que, pas plus dans le Code de la commande
publique que dans l'ancien Code des marchés publics, il n'est fait référence à cette
théorie. C'est pourquoi, en reprenant ici un propos d'Etienne Fatôme de 1998 - seul
auteur ayant à notre connaissance expressément critiqué cette théorie -, « il paraît
plus exact de considérer que, si, sauf exceptions, les avenants qui bouleversent l'économie
d'un contrat soumis à une obligation de mise en concurrence sont interdits, ce n'est pas
parce que tout avenant qui bouleverse l'économie d'un contrat constitue de ce seul fait un
nouveau contrat, mais c'est parce que, du fait de la nécessité d'assurer le respect du principe
de mise en concurrence, des modifications importantes ne peuvent pas être effectuées
par avenant et donc impliquent la conclusion d'un nouveau contrat. »103
b) Le recentrement de la novation contractuelle sur les seules modifications
substantielles de l'objet du contrat
378. Cela étant dit, il n'est pas question non plus d'abandonner complètement
l'idée de novation contractuelle dans le droit des contrats administratifs. Il peut assurément
y avoir des cas limites dans lesquels la modification opérée est telle qu'elle
justifie l'autonomisation juridique de l'avenant. En effet, le Conseil d'État considère
que « la nature juridique d'un contrat s'apprécie à la date à laquelle il a été conclu »104
.
Refuser toute idée de novation contractuelle aurait donc pour conséquence de maintenir
artificiellement à certains contrats leur qualification initiale, alors même qu'ils
auraient, postérieurement à leur passation, fait l'objet de modifications radicales. Que
l'on songe par exemple à un simple contrat visant à autoriser une occupation privative
du domaine public, auquel on adjoindrait par avenant un objet de commande
publique. Il serait en pareil cas parfaitement légitime de requalifier ledit avenant en
nouveau contrat. Il n'y aurait d'ailleurs ici aucun autre moyen de le censurer ; les
dispositions légales et réglementaires précitées ne concernant que la modification des
contrats initialement qualifiés de marché public ou de concession.
379. Sur quels critères devrait-on dès lors apprécier la novation contrac.
Il convient donc naturellement de se
tuelle ? Le critère organique a récemment été rejeté par le Conseil d'État, qui
considère que tant la privatisation de la personne publique partie à un contrat
administratif, que la cession de ce contrat à une autre personne privée, ne sont de
nature à en modifier la nature juridique105
tourner vers un critère fonctionnel. L'ancien code des marchés publics censurait
les avenants qui aboutissaient soit à bouleverser l'économie générale du contrat
initial, soit à en changer l'objet106
. Le premier critère, celui du bouleversement de
102. CE, 9 mars 2018, Cie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, n° 409972 : Rec. p. 236 ;
AJDA 2018, p. 1104, note Hélène Hoepffner ; CMP 2018, comm. 120, note Gabriel Eckert.
103. Etienne Fatôme, « Les avenants », AJDA 1998, p. 760.
104. TC, 11 avril 2016, Sté
Fosmax LNG, no C4043 : Rec. p. 586 ; BJCP 2016, p. 298,
concl. Nathalie Escaut ; CMP 2016, comm. 146, note Jean-Paul Pietri.
105. Ibid.
106. Article 20 du Code des marchés publics (abrogé) : « En cas de sujétions techniques imprévues
ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit
le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de
poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet. »

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