Bibliothèque de droit public - Tome 325 - La durée des contrats administratifs - 137

LA DUréE DES CONTrATS : DéLAI MAXIMAL DE LEUr rEMISE EN CONCUrrENCE
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2. Une corrélation non explicitement reconnue par la réglementation
309. Pour la reconnaissance de la systématisation. Parce qu'elle nous semble
être le véritable corollaire de la mise en concurrence, l'exigence de durée déterminée
des contrats administratifs aurait sans doute mérité d'être consacrée comme
telle par la nouvelle réglementation. Certains semblent cependant plus retenus sur
la reconnaissance de ce lien et sa sanction. C'est le cas de Gilles Pellissier, maître
des requêtes au Conseil d'état, qui estime que « plutôt que de poser une interdiction
de principe des contrats à durée indéterminée, [les juges] examineront au cas par
cas si cette stipulation ou son absence est de nature, en l'espèce, à porter atteinte aux
règles de mise en concurrence »142
. On voit mal cependant, comment un contrat
dont la durée serait simplement déterminable, pourrait valablement répondre à
l'exigence de remise en concurrence périodique, si ce n'est de façon hypothétique,
au bon vouloir des parties. Or, on sait qu'un contrat de longue durée, lorsque
celle-ci n'est pas justifiée par la nécessité pour son titulaire d'amortir les investissements
réalisés, constitue une entrave au respect des libertés économiques protégées
par le traité instituant la Communauté européenne143
.
310. Quelle sanction à l'absence de durée déterminée lorsque celle-ci est requise ?
, Gilles Pellissier estime « qu'un
S'interrogeant sur la nature de la sanction d'une durée déterminable dans un contrat
pour lequel la durée déterminée était exigée144
contrat à durée indéterminée aurait de fortes chances de subir le même sort qu'un
contrat dont la durée est excessive »145
. La Cour de Justice de l'Union européenne n'a
pas eu l'occasion de se prononcer sur la question. Elle avait déjà constaté que la
conclusion d'un contrat à durée déterminable est susceptible de porter atteinte au
droit de la concurrence146
. Toutefois, elle ajoutait immédiatement que : « Néan.
Cette décision concernait
moins, le droit communautaire, dans son état actuel, n'interdit pas la conclusion de
marchés publics de services à durée indéterminée »147
cependant la directive 92/50/CEE du conseil du 18 juin 1992 portant coordination
des procédures de passation des marchés publics de services qui était beaucoup moins
prescriptive concernant la durée. Celle-ci n'imposait pas que la durée soit déterminée
et envisageait alternativement, à l'occasion du calcul du montant prévisionnel
total du marché « l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée » et « l'hypothèse
de marchés ayant une durée indéterminée »148
.
311. En droit interne le juge a déjà eu à se prononcer sur l'insuffisance de
détermination de la durée. Mais les cas sont peu nombreux. Il faut en effet distinguer
les cas dans lesquels l'insuffisance de détermination de la durée est sanctionnée
au visa de l'insuffisante définition des besoins, de ceux dans lesquels celle-ci
142. Pellissier (G.), « L'absence de terme n'entraîne pas la nullité du contrat conclu entre
personnes publiques », Revue juridique de l'économie publique, Mai 2009, n° 664, p. 14 à 18.
143. CJCE, 9 mars 2006, Commission c/ Espagne, aff. C-323/03 et CJUE, 9 septembre 2010,
Ernst Engelmann, aff. C-64/08 not. § 46 à 48.
144. On déplore d'ailleurs que le législateur ne l'ait pas lui-même précisé.
145. Pellissier (G.), « L'absence de terme n'entraîne pas la nullité du contrat conclu entre
personnes publiques », Revue juridique de l'économie publique, Mai 2009, n° 664, p. 14 à 18.
146. CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06 (§ 73) : « Une telle
pratique peut avoir pour effet, à terme, d'entraver la concurrence entre les prestataires de services
potentiels et d'empêcher l'application des dispositions des directives communautaires en matière de
publicité des procédures de passation des marchés publics ».
147. CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06 (§ 74).
148. Article 7, 5° de la directive 92/50/CEE du conseil du 18 juin 1992 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de services.

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