Bibliothèque de droit public - Tome 325 - La durée des contrats administratifs - 231

POUr UN MEILLEUr CALIBrAGE DE LA DUréE DES CONTrATS ADMINISTrATIfS
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588. Au-delà du principe même de la sanction du dépassement des délais
partiels d'exécution, il convient encore de prévoir le montant de ces pénalités.
Dans le domaine, la mesure est de mise. Il importe pour l'acheteur que le montant
des pénalités de retard couvre au moins son préjudice en cas de retard, et pour
être dissuasif, le dépasse. Dans le même temps, ce montant ne doit pas être si
important que son application mette en péril la bonne exécution du contrat ou en
renchérisse considérablement le coût.
2. Les enjeux du bon calibrage des pénalités de retard
589. le montant des pénalités de retard : la recherche du juste milieu entre le
modique et le prohibitif. Le montant des pénalités prévu par les CCAG se révèle
modique. Il est en effet prévu qu'en cas de dépassement « il est appliqué une pénalité
journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la
tranche considérée ou du bon de commande »172
. C'est pourquoi l'acheteur décide
souvent de prévoir au CCAP des pénalités plus importantes, donc plus dissuasives173
.
Ainsi, l'imposition de pénalités très importantes,
outre le risque de modulation auquel elles sont exposées en cas d'appel au
juge par le titulaire, peut mettre à mal l'équilibre économique du contrat. Cela est
particulièrement préjudiciable, aux deux parties, notamment dans les contrats de
longue durée175
miner la concurrence ou de renchérir le coût des offres présentées par les soumissionnaires176
.
Le calibrage se révèle primordial puisqu'il convient alors de ne pas prévoir
un montant, ou des modalités d'application, dont la mise en œuvre serait prohibitive
(pénalités glissantes), par exemple parce que la somme de celles-ci atteindrait,
voire dépasserait le prix du marché174
. Par ailleurs, l'inadaptation du montant des pénalités risque d'éli.
Si ceux-ci estiment le risque trop important, ils auront tendance à
l'intégrer dans leur offre en majorant leurs tarifs.
172. Article 20.1 CCAG-travaux. Il en va de même s'agissant du CCAG-PI (article 14) et MI
(article 15). Le CCAG-fCS se distingue et prévoit quant à lui une pénalité journalière de 1/1000
(article 14). Nous utiliserons comme référence le CCAG-travaux car c'est à son sujet que de nombreuses
jurisprudences sont rendues. En outre, c'est dans ce type de contrats que les enjeux des délais partiels
d'exécution sont le plus manifestes.
173. En ce sens, on a pu rapporter l'attachement du juge administratif à l'aspect comminatoire
des pénalités, à la différence du juge judiciaire plus attaché à leur fonction réparatrice : Salamand (W.),
« Le traitement des retards dans l'exécution marchés publics et privés de travaux : une convergence
sans confusion », Contrats publics - Le Moniteur, Avril 2018, p. 54 à 57.
174. Le professeur Gaston Jèze déclarait à ce sujet, dès 1922 que « Les fournisseurs hésitent à
traiter avec l'administration, la concurrence est moins grande, les prix sont plus élevés dans les cas
suivants : [...] 2° Lorsque l'administration édicte, dans les cahiers des charges, des clauses pénales trop
sévères pour les entrepreneurs (retard, tolérances) » : Jèze (G.), Cours de science des finances et de
législation financière française : manuel à l'usage des étudiants des facultés de droit et des candidats au
Ministère des finances, à la Cour des comptes, à l'inspection des finances, etc. Dépenses publiques, théorie
générale du crédit public, Marcel Giard éditeur, 6e
édition, 1922, p. 185.
175. En ce sens, voir la Cour de compte qui constatait sur un cas précis que « L'application
relativement rigoureuse des pénalités par les services judiciaires a été de peu d'effet sur le respect des
engagements contractuels par le mainteneur, alors même que leur montant cumulé (150 000 €)
représentait, sur les cinq premiers mois de mise en œuvre du contrat, plus de 20 % des loyers relatifs aux
frais de gestion et aux services bâtimentaires. Un tel taux, qui affecte l'équilibre contractuel, ne saurait
constituer une solution durable » : Cour des comptes, La politique immobilière du ministère la justice.
Mettre fin à la fuite en avant. rapport public thématique, Décembre 2017, p. 83, nous soulignons.
176. Jèze (G.), Cours de science des finances et de législation financière française : manuel à l'usage
des étudiants des facultés de droit et des candidats au Ministère des finances, à la Cour des comptes, à
l'inspection des finances, etc. Dépenses publiques, théorie générale du crédit public, Marcel Giard
éditeur, 6e
édition, 1922, p. 186 : « [...] la clause pénale peut être une source de dépenses pour l'État

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