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DROIT DES SÛRETÉS ET GARANTIES DU CRÉDIT
s'assurer, sous peine d'engager sa responsabilité, que toutes les conditions de
validité de la garantie sont bien réunies. Plus généralement, il doit s'assurer
de l'efficacité de l'acte qu'il rédige47
tion de la garantie telle qu'elle figure dans l'acte constitutif.
559. Portée de l'exigence de l'acte notarié. - Le principe selon
lequel l'hypothèque est nécessairement constituée par acte authentique
a une portée étendue. D'une part, le mandat donné pour consentir une
hypothèque doit être donné par acte authentique (art. 2409, al. 2). Depuis
la réforme, il en va de même de la promesse d'hypothèque. D'autre part,
la promesse d'hypothèque ne peut jamais avoir la même valeur que
l'hypothèque48
. Par cet acte le promettant s'engage à formaliser l'hypothèque
à la demande du créancier. La conclusion d'une simple promesse
répond souvent au souci des parties d'éviter des frais considérés comme
inutiles. Il eût été concevable de considérer qu'en cas de refus du débiteur
de respecter son engagement, le créancier pourrait l'y contraindre. Le
jugement condamnant le débiteur aurait pu constituer l'acte authentique.
Une solution identique à celle admise en matière de promesse synallagmatique
de vente aurait ainsi été retenue. Mais la Cour de cassation réaffirme
avec constance que celui qui refuse de signer l'acte authentique ne
respecte pas une obligation de faire seulement sanctionnable par l'octroi
de dommages et intérêts indemnisant la chance perdue dans le remboursement
de la créance garantie49
est donc « une vraie fausse garantie »50
. La promesse d'affectation hypothécaire
.
Le principe de l'exigence de l'acte notarié reçoit toutefois deux tempéraments.Unacte
authentique n'est pas exigé pour la constitution d'hypothèques
au profit de l'État.L'autre tempérament résulte de l'application des règles du
mandat. En premier lieu, un acte sous seing privé peut suffire pour donner
mandat d'accepter une hypothèque. En second lieu, l'article 1844-2 du Code
civil reconnaît la possibilité de consentir une hypothèque ou toute autre
sûreté réelle sur les biens d'une société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations
ou de délégations établies sous signature privée.
560. Mentions de l'acte. - L'acte notarié doit comporter plusieurs
mentions :
- celles permettant de déterminer les créances garanties ;
- celles permettant de préciser l'assiette de la garantie ;
. Il est également responsable de l'évalua47.
Cass. 1re civ., 7 févr. 1990, Defrénois 1990, 1021, obs. J.-L. AUBERT.
48. Cass. 3e civ., 29mai 2002, Defrénois 2002, p. 1317, obs. G. CHAMPENOIS ; JCPE 2003, 852, obs.
Ph. DELEBECQUE.Cass. 3e
civ., 5 févr. 2014, JCPE 2014, 1325, obs. Ph.DELEBECQUE.
civ., 10juill. 2002, JCPE 2003, 852, obs. Ph.DELEBECQUE;V. BRÉMOND,«Hypothèque
et promesse d'hypothèque, les liaisons dangereuses », JCPN 2003, 1374 ; M. DAGOT, « Promesse d'hypothèque
ou le paradoxe des illusions », JCPN 2007, 1065, p. 21.
49. Cass. 1re
50. Cass. com., 3 mai 1988, D. 1989, 58, note Ch. GAVALDA; Cass. 3e
384
civ., 7 avr. 1993, JCPE 1993, I, 300, nº 12,
obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE;M.MATHIEU, « Une vraie fausse garantie : la promesse d'affectation hypothécaire
», RD bancaire et bourse 1992, 48.

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