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La propriété transférée à titre de garantie
modernisation des activités financières, intégrée dans le Code de marchés
financiers. Les marchés financiers permettent la réalisation des opérations
sur instruments financiers. Il existe des marchés au comptant ou
des marchés à terme connus sous le nom de marchés dérivés car ils portent
sur des instruments financiers à terme, les produits dérivés. Un produit
dérivé est tout actif dont la valeur ou le prix « dérive » de celle d'un
actif sous-jacent, créant ainsi un effet de levier. Les swaps de devises ou
de taux d'intérêt sont des produits dérivés.
Parmi les marchés financiers, on distingue les marchés réglementés et les
marchés de gré à gré. Sur ces deux catégories de marchés, les opérations peuvent
se négocier au comptant ou à terme. Sur un marché réglementé, les
opérations ont lieu dans le cadre étroit d'une réglementation formelle préalablement
reconnue par une autorité compétente qui détermine le régime des
opérations qui s'y traitent. Sur un marché de gré à gré les règles de fonctionnement
sont au contraire librement fixées par les parties.
Tout marché met en présence des acteurs ayant recours à des spécialistes
habilités à intervenir, les prestataires de services d'investissement. Ces derniers
peuvent être des entreprises d'investissement (ex-sociétés de bourse,
ex-agent de change) ou des établissements de crédit. Sur le marché, il existe
le plus souvent une chambre de compensation dont le rôle est la confrontation
des ordres. Cette chambre est composée d'adhérents qui sont les intermédiaires
par lesquels les ordres de la clientèle transitent obligatoirement.
Le droit des marchés financiers obéit à des impératifs de rapidité et de sécurité.
Les risques liés aux opérations traitées sont considérables et il n'est pas
envisageable qu'une opération ne puisse se dénouer normalement.
Pour satisfaire ces exigences spécifiques, le droit du crédit en général et le
droit des garanties en particulier a été adapté. Un véritable droit sur-mesure a
été créé de toutes pièces12
susceptibles de s'appliquer sont le plus souvent écartées par la loi13
. Les dispositions du droit des procédures collectives
.Les
conditions de la compensation sont assouplies afin de faire jouer à cette institution
un rôle majeur de sécurisation des opérations14
. Enfin, le législateur a
introduit par différentes dispositions plusieurs mécanismes qui sont des formes
particulières d'aliénation fiduciaire et qui permettent aux intervenants
de se protéger totalement.
Ces transferts temporaires d'instruments financiers doivent répondre aux
attentes des parties. Le cessionnaire a généralement besoin d'instruments
financiers pour respecter des ratios ou pour disposer de titres qu'il s'est
engagé à livrer. Le cédant cherche quant à lui à se procurer des liquidités
à taux réduit. Beaucoup d'opérations satisfont ces exigences. Il aurait dès
12. D. LEGEAIS,«L'apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles », Mélanges
M.Cabrillac,p. 365.
13. V. CANU et B. DESAINT MARS, « Intermédiation financière et droit des procédures collectives ou la nécessité
de traiter spécifiquement certains contractants en matière financière », RD bancaire et bourse 1998,
p. 119 ; H. LE NABASQUE,« L'adaptation du droit des procédures collectives à la situation des établissements
financiers », RD bancaire et bourse sept.-oct. 1999, p. 148.
14. A. CAILLEMER DU FERRAGE, « Le rêve familier du global-netting àlafrançaise », Banque et droit sept.-oct.
2001,p. 3 ;F. AUCKENTHALER,« Le global-netting », JCPE 2001, 1669.
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