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La concurrence en jeu	

la failing firme defense peut être mobilisée15. Du côté du droit antitrust,
les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être
prises en compte dans le cadre de la détermination des sanctions16. En droit
des aides d'États, les textes prévoient que les aides destinées à remédier aux
catastrophes et autres événements extraordinaires sont ou peuvent être
déclarés compatibles avec le marché intérieur.
Si les situations de crises peuvent donc être prises en considération, les
mécanismes relèvent souvent d'une approche ciblée et non de la gestion de
crise globale. Il n'est d'ailleurs pas certain que le droit de la concurrence (et,
en réalité, l'antitrust) ait à se soucier de ces questions plus larges, surtout à
l'heure où il est généralement admis que ses buts doivent se focaliser sur ce
qui relève très directement de son champ naturel d'intervention. La gestion
de crise n'en relève clairement pas pour la majorité des auteurs. Le droit de
la concurrence est actuellement surtout un droit de réaction face à ce type
d'événements et il se contente (ce qui est déjà beaucoup !) de se prémunir
des excès liés à l'exercice de pouvoir de marché ou de lutter contre les
comportements opportunistes néfastes aux consommateurs17. Cela étant,
malgré le large consensus évoqué, des voix s'élèvent régulièrement pour
dénoncer l'inadaptation du droit de la concurrence en temps de crise18.
Ce fut récemment le cas après la crise des subprimes, les critiques émanant
souvent d'hommes et de femmes politiques, créant une sorte de bruit de
fond, que les autorités de concurrence ne parviennent pas à étouffer. Ce
bruit persistant peut avoir des effets perturbants, dans l'opinion publique
et même, de façon plus surprenante, auprès des juridictions19, rendant plus
difficile la tâche « d'advocacy » des autorités.

15. CJCE, 31 mars 1998, « Kali et Salz », nos 68/94 et 30/95, Rec. p. I-1375.
16. ADLC, Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, pts 61 et s.
17. En ce sens, v. C. Shapiro, « Competition Policy in Distressed Industries », discours
prononcé le 13 mars 2009, disponible sur le site Internet du Department of Justice américain.
18. « Le droit de la concurrence est--il adapté à la crise ? », entretien avec E. Barbier
de La Serre, D. Gerard et O. d'Ormesson et P. Spilliaert, Cahiers de droit de l'entreprise
n° 1, janvier 2013, entretien 1.
19. V. de manière topique l'arrêt de la cour d'appel de Paris qui avait reproché à l'Autorité
de la concurrence de ne pas avoir pris suffisamment en compte la crise économique dans
le secteur de l'acier, estimant que l'entente en cause était finalement moyennement grave :
CA Paris, 5-7, 19 janv. 2010, n° 09/00334 : « Considérant que de ce qui précède, il résulte que
l'ensemble des AF doit être considéré comme ayant porté une atteinte moyennement grave
à la concurrence, tempérée notamment par l'état de crise économique ; Que le dommage à
l'économie doit être considéré comme certain mais modéré ».



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