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Ch a p i tre 3 - Le r égime d e s pac t e s e n t r e a s s ociés
D'ailleurs, contrairement à une juridiction étatique, les arbitres sont rémunérés par les
parties desquelles ils perçoivent des honoraires. Logiquement, le principal inconvénient
du recours à une juridiction privée est donc son coût.
140 Conditions de forme. - S'agissant des conditions de forme, il convient de distinguer
l'arbitrage interne de l'arbitrage international. À propos du premier, l'article 1443 du
Code de procédure civile impose à peine de nullité que la clause compromissoire soit
écrite. Toutefois, « elle peut résulter d'un échange d'écrits ou d'un document auquel il
est fait référence dans la convention principale ». Quant au second, il échappe à toute
condition de fond en vertu de l'article 1507 du Code de procédure civile.
Dans tous les cas, les exigences formelles applicables à la clause attributive de compétence
territoriale ne sont pas applicables à la clause compromissoire203
.
141 Conditions de fond : acceptation. - Stipuler une clause compromissoire est plus dangereux
pour les parties que de conclure un compromis à propos d'un litige d'ores et déjà né,
puisque, ce faisant, elles décident de s'en remettre à l'arbitrage pour un litige futur dont
elles ignorent présentement la consistance. C'est pourquoi pendant longtemps le principe
formulé par l'article 2061 du Code civil a été sa nullité, sauf disposition spéciale
contraire.
Mais depuis la loi nº 2001-420 du 15 mai 2001, la formulation de l'article 2061 s'est
faite beaucoup plus ouverte. Dans un premier temps, en application de cette loi,
l'article 2061 a disposé : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la
clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité
professionnelle ». Puis désormais, avec la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016, il
indique que « la clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle
on l'oppose, à moins que celle-ci n'ait succédé aux droits et obligations de la partie qui
l'a initialement acceptée. Lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de
son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Autrement dit, la
qualité des parties n'influe plus en elle-même sur la validité de la clause compromissoire
qui est, en principe, valable dès lors qu'elle a été acceptée. Ce n'est plus qu'au stade de
l'opposabilité de la clause compromissoire que la qualité de professionnel des parties
peut trouver à jouer.
C'est dire que la clause compromissoire est en particulier valable lorsqu'elle est présente
dans un pacte extrastatutaire conclu entre elles et des sociétés commerciales et/ou des
personnes physiques agissant à titre professionnel, ou encore dans un pacte statutaire
liant des associés, personnes physiques ou morales.
Au demeurant, rien n'interdit à la clause compromissoire de tirer sa validité d'une disposition
spéciale autre que la disposition générale qu'est l'article 2061 du Code civil. Ainsi,
au moins jusqu'à la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016, l'article L. 721-3 du Code
de commerce présentait-il un intérêt concret en précisant dans son dernier alinéa que,
dans tous les cas où serait normalement compétent le tribunal de commerce, les parties
peuvent stipuler une clause compromissoire. Par conséquent, l'article L. 721-3 suffit à
justifier la validité de la clause compromissoire, dès lors que celle-ci a trait à des contestations
relatives aux engagements entre commerçants, à des contestations relatives aux
sociétés commerciales ou encore à des contestations relatives aux actes de commerce
entre toutes personnes. Dès avant 2016, une clause compromissoire était donc valablement
adoptée dans un contrat de cession de titres d'une société commerciale alors
(203) Cass. 1re
civ., 5 sept. 2018, nº 17-13837, inédit ; JCP E 2019, 1023, note Ph. Casson.
127
http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-13837

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