Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 143

Cha p i t r e 1 - La c o n s t it u t io n
l'investisseur et l'entreprise7
. Cela résulte de l'article R. 151-2 du Code monétaire et financier,
aux termes duquel ne sont concernés que les investissements qui permettent (i) l'acquisition
du contrôle d'une entreprise, au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce, dont
le siège social est établi en France (ii) l'acquisition d'une branche d'activité d'une entreprise
dont le siège social est établi en France ou (iii) le franchissement du seuil de 25% du
capital ou des droits de vote d'une entreprise dont le siège social est établi en France8
.
Dans l'entreprise commune, c'est la coordination entre les entreprises fondatrices qui
permet de déterminer la politique sociale, de sorte qu'un « contrôle conjoint », au sens
de l'article L. 233-3 du Code de commerce, semble pouvoir être aisément établi. Un tel
contrôle est en effet caractérisé par la circonstance que deux personnes agissant de
concert déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale9
. Ainsi le Conseil
d'État a-t-il considéré, dans un arrêt du 20 octobre 2004, que l'existence d'un pacte
d'associés dont l'objet et l'effet étaient de subordonner la définition de la stratégie à un
accord entre les deux actionnaires caractérisait un contrôle conjoint. En l'occurrence, le
pacte prévoyait que les associés, dont l'un disposait de 49% et l'autre 51 %, devraient
exercer leurs votes en assemblée générale de telle façon que chacune soit représentée
au conseil d'administration par un même nombre d'administrateurs. Il prévoyait en outre
que les principales décisions de gestion et de développement de la société seraient
nécessairement adoptées en conseil d'administration et à une majorité qualifiée comprenant
impérativement le vote favorable d'au moins l'un des administrateurs représentant
chacun des deux actionnaires10
.
B - Un investissement dans une activité listée
154 Nature de l'activité. - Aux termes de l'article L. 151-3 du Code monétaire et financier,
sont soumis à autorisation préalable du ministre de l'Économie, « les investissements étrangers
dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l'exercice de
l'autorité publique». Mais également, selon le même texte, les investissements dans :
« [des] Activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux
intérêts de la défense nationale ; [des] Activités de recherche, de production ou de
commercialisation d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives ». Le
caractère général des termes employés ne permet malheureusement pas de déterminer
avec précision la nature des activités visées. Des activités dans le domaine des télécommunications
ou dans celui de l'énergie peuvent-elles ainsi faire l'objet d'un contrôle de l'investissement
? Pour le savoir, il faut se référer à la partie réglementaire du Code monétaire et
financier, au sein de laquelle, à la suite du reproche d'atteinte à la sécurité juridique
adressé par la Cour de justice au dispositif français11
été dressée. On la trouve aujourd'hui à l'article R. 151-3 du Code monétaire et financier12
(7)
Définition de référence de l'OCDE des investissements directs internationaux,4e
éd., 2008, no
, une liste des activités en causes a
.
1.4 et 3.4.1, disponible
en ligne sur le site internet de l'OCDE : oecd.org. L'adjectif « direct » renvoie ainsi à la relation entre l'investisseur
et l'entreprise Cf. dir. no
60-0, 11 mai 1960, « relative à la mise en œuvre de l'article 67 du traité instituant les
communautés européennes », JO, 12 juill. 1960, annexe II. Sur laquelle, v. not. G. GRUNDELER, L'investissement
(étude juridique), PUAM, 2017, préf. J. Mestre, nº 225 et s.
(8) Ce dernier cas ne s'applique pas aux personnes physiques disposant de la nationalité d'un État membre et aux
entités dont l'ensemble des membres de la chaîne de contrôle relèvent du droit de l'un des États membres ou en
possèdent la nationalité (CMF, art. R. 151-2, 5e
al.).
(9) C. com., art. L. 233-3, III.
(10) CE, 5e
et 4e ss-sect. réunies, 20 oct. 2004, nº 260898, Sté TF1 ; BJS2005, p. 248, note H. Le Nabasque ; Rev.
sociétés 2005, p. 158, concl. D. Chauvaux, note P. Le Cannu. Dans le même sens, CE, 10e
et 9e
sous-sect. réunies,
6 juill. 2007, nº 283319, Sté 2003 Productions ; Gaz. Pal. 2003, nº 131, p. 52, note J. GUINOT-DELERY et
C.-E. RENAULT (majorité qualifiée de 75% des membres du conseil d'administration pour adopter les décisions
tendant à autoriser le président à négocier, conclure, modifier ou résilier des conventions ou des opérations sortant
du cadre normal des affaires de la société ou portant sur des sommes supérieures à 250 000 euros). Sur la liberté
prise par la jurisprudence relativement aux critères du contrôle conjoint tels qu'ils résultent de l'article L. 233-3,
III, v. P. KASPARIAN, « Tergiversations sur la définition du contrôle conjoint », BJS2016, p. 253 ; P. KASPARIAN,
« Contrôle conjoint et amendement Charasse », BJS2019, nº 9, p. 39.
(11) CJCE, 14 mars 2000, aff. C-54/99, Association Église de Scientologie de Paris ; RTD com. 2001, p. 823, obs.
G. Jazottes et M. Luby.
(12) Décr. nº 2019-1590, 31 déc. 2019, JO 1er
janv., art. 1.
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