Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 157

Cha p i t r e 2 - La s t r u c t ur a t i o n
Le regard du praticien
En pratique, s'agissant de l'exercice en commun d'une activité qui n'avait pas été prévue
dans le périmètre initial et dont les termes et conditions n'ont pas été discutés, il ne
s'agit généralement que d'une clause dite de « rendez-vous » ou de « discussions » par
laquelle les parties s'engagent à discuter et négocier de bonne foi les termes d'une
éventuelle coopération élargie. En outre, il est également possible que la modification
du périmètre ou des conditions nécessitent une nouvelle autorisation de l'Autorité de
Concurrence ce qui empêche, de fait, un engagement ferme des parties.
L'accord de base doit également obliger les parties à doter l'entreprise commune de
moyens. Si celle-ci se structure sous forme d'une société, ces moyens lui seront souvent
fournis par des apports. Si les parties ont opté pour une structure non sociétaire, ce sont
alors les entreprises participantes qui en garderont la maîtrise. Ces moyens mis à la
disposition de l'activité commune peuvent bien entendu consister en des ressources
financières. Mais il est assez courant qu'ils prennent la forme de biens en nature - on
pense en particulier aux droits de propriété intellectuelle - ou d'apports en industrie
- par exemple la réalisation d'une construction.
Le conseil du praticien
Il est également prévu la mise à disposition de moyens humains. Il s'agit alors de mettre
à disposition de la joint-venture des salariés par des montages juridiques variés. Il s'agira
le plus souvent, soit d'un transfert « permanent » lorsque les salariés font partie d'une
branche d'activité apportée à la joint-venture - ils changent alors d'employeur - soit
d'une « mise à disposition » temporaire par le recours au prêt de main-d'œuvre
- l'employeur met alors des salariés à la disposition de la joint-venture pendant une
durée déterminée mais les salariés concernés restent employés au sein de l'entreprise
fondatrice et seront reclassés au sein de cette entreprise à l'issue du projet (ou d'une
durée plus courte définie). Ces structurations doivent être étudiées en amont et les
parties à l'opération doivent anticiper les éventuelles conséquences d'un débouclage
particulièrement s'agissant des salariés qui auraient été temporairement mis à disposition
de la joint-venture et qui doivent alors être reclassés (parfois après plusieurs années) au
sein de l'entreprise concernée.
Le contrat doit encore envisager la répartition des bénéfices ou des biens produits par
l'entreprise commune. Lorsque celle-ci prend la forme d'une société, la question va se
poser de savoir si elle doit ou non faire des profits de façon autonome et les conserver.
Si tel n'est pas le cas, les partenaires prennent l'engagement, dans l'accord de base, de
voter la distribution systématique des bénéfices. Une telle stipulation porte le nom de
« clause malthusienne » car elle a pour effet de limiter le développement de la société
commune20
. En revanche, si l'entreprise commune ne dispose pas de la forme sociétaire,
en l'absence de patrimoine, ces bénéfices ou ces biens devront nécessairement intégrer
le patrimoine des entreprises fondatrices.
Le contrat doit enfin déterminer les modalités d'exercice du pouvoir au sein de l'entreprise
commune. De telles modalités seront étudiées plus en détail ultérieurement, en
fonction de la forme choisie pour l'entreprise commune21
. Précisons simplement à ce
stade que le contrat de base va imprimer aux autres contrats, et en particulier aux
statuts de la société, l'idée directrice de la collaboration, bien souvent égalitaire entre
(20) V. PIRONON, op. cit., nº 113.
(21) V. infra nº 185 pour les joint-ventures dotées de la personnalité juridique et infra nº 178 pour les joint-ventures sans
personnalité juridique.
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