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Cha p i t r e 1 - L e s pact es d e n o n - agr es s i on
au motif que les entreprises ayant mis en œuvre la pratique litigieuse ne représentaient
qu'une petite fraction du marché. Un exemple connu est celui de l'affaire « des balles
de tennis »49
.Enl'espèce, l'entreprise Tretorn qui ne détenait que 11% des parts de
marché avait conclu des accords de distribution aux termes desquels ses distributeurs
bénéficiaient d'une protection territoriale absolue. Ces derniers se voyaient également
interdit d'exporter des balles de tennis ou d'approvisionner une société susceptible de
les exporter. Dans cette affaire, les accords auraient bien pu échapper à la prohibition,
eu égard à leur importance mineure sur le marché. Cependant, la Commission prononça
une décision de condamnation aux fins d'y mettre un terme, les accords éliminant
ostensiblement l'agressivité économique sur le marché. Un premier tocsin avait ainsi
retenti pour les entreprises. La mise en garde était assez claire, mais elle n'était pas
encore tout à fait explicite. Le message sous-jacent était le suivant : certains accords par
leur nature sont incompatibles avec le régime de faveur prévu par la Communication de
minimis ; gare à vous petites entreprises, le risque concurrentiel pour vos pactes n'est
guère égal à zéro ! Pour dire les choses autrement, l'ombre de l'objet concurrentiel
planait sur un certain nombre de pactes. Nonobstant leur faible effet sur la concurrence,
ces pactes apparaissaient comme une injure trop grande pour la concurrence, si bien
qu'il n'était pas tolérable de les laisser librement proliférer.
227 La fin des incertitudes. - Les incertitudes à l'égard des pactes contenant des restrictions
caractérisées furent levées par la Cour de justice. Dans l'arrêt Expedia, la juridiction
du Luxembourg jugea qu'il y avait lieu de considérer qu'« un accord susceptible
d'affecter le commerce entre États membres et ayant un objet anticoncurrentiel
constitue, par sa nature et indépendamment de tout effet concret de celui-ci, une restriction
sensible au jeu de la concurrence »50
. Ce faisant, la Cour estime qu'il convient
désormais de faire le départ entre les accords ayant un « objet anticoncurrentiel » et les
accords ayant un « effet anticoncurrentiel ». Pour les premiers, peu importe que les
seuils posés par la Communication de minimis soient respectés, ils demeurent prohibés.
Ainsi, tous les pactes de non-agression ayant un objet anticoncurrentiel ne bénéficierontils
pas d'une once de tolérance. La raison tient au fait que, par leur nature même, ces
accords sont nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence, si bien
que l'ordre public économique ne peut se satisfaire de voir survivre des accords qui
l'offensent aussi ouvertement. Pour les seconds, ils demeurent couverts par la
Communication de minimis. En pratique, dès lors qu'un objet anticoncurrentiel ne sera
pas identifié, le pacte de non-agression échappera alors à la prohibition. Prenant
immédiatement acte de l'arrêt, la Commission précisa dans sa Communication de 2014
que « la présente communication ne couvre [...] pas les accords qui ont pour objet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au sein du marché
intérieur»51
.Il n'y a donc aujourd'hui plus aucun doute, la Communication n'a pas
d'effet erga omnes, de sorte que tous les accords ne sont pas éligibles à la tolérance de
la Commission. Qu'en est-il des « petits » pactes conclus par les entreprises sur le marché
français ? Existe-t-il une règle de minimis prévue par notre droit de la concurrence
hexagonal ?
228 Le cas français. - En France, l'Autorité de la concurrence n'est pas liée par la
Communication de minimis52
. Aussi, l'autorité nationale peut-elle tolérer ou sanctionner
des accords qui n'auront pas d'effet sensible sur le marché53. À vrai dire, eu égard aux
ressources limitées de l'Autorité, celle-ci procède d'une façon fort singulière. Elle fixe
(49) Comm. eur., 21 déc. 1994, aff. IV/32/948 et IV/34.590, Tretorn et a., JOCE nº L. 378, 31 déc. 1994, p. 45.
(50) CJUE, 13 déc. 2012, aff. C-226/11, Expédia Inc. c/Autorité de la concurrence e. a., ECLI :EU :C :2012:795, § 37.
(51) Communication de minimis, précit., § 2.
(52) Comme le rappela la Cour de justice dans son arrêt Expédia,« les objectifs poursuivis par la communication de
minimis [...] n'[ont] pas vocation à lier les autorités de concurrence et les juridictions des États membres».
V. CJUE, 13 déc. 2012, Expedia Inc., précit., § 27.
(53) Pour ce faire, peut-elle se fonder sur les règles posées aux articles L. 464-6-1 et suivants du Code de commerce.
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