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LES PACTES D'AFFAIRES
commettant. À proprement parler, ils ne sont que l'extension de la volonté humaine. Voilà
pourquoi la qualification d'entente ne pose guère de difficulté. Dans l'hypothèse du
messenger scenario, les dirigeants et cadres d'entreprises vont s'entendre secrètement,
de la même manière que celle habituelle, à la différence près qu'ils laisseront aux
algorithmes le soin de surveiller et de mettre en œuvre le pacte conclu. Aussi
méphistophélique soit-il, ce schéma n'est pas purement théorique. Ce scénario s'est
déjà déployé via l'usage d'algorithmes de tarification. Précisément, au lieu d'établir une
formule de prix au préalable, les entreprises programment un algorithme pour qu'il puisse
déterminer le prix final des produits sur la base d'une formule qui tient compte des
données sur les conditions de marché, et ce à temps réel. En pratique, les prix des
produits s'ajustent automatiquement, de sorte que les cartellistes vendent leurs produits
au même prix. Deux affaires s'inscrivant dans le même cadre factuel suivent parfaitement
ce scénario du messager : l'affaire Topkins133
(affaire américaine) et l'affaire GBE134
(affaire britannique). L'affaire Topkins est la plus célèbre dans la mesure où elle est la
première affaire de fixation de prix par algorithme. En l'espèce, David Topkins avait
codé des algorithmes afin que sur la plateforme Amazon les prix de vente de posters, de
tableaux et de cadres soient automatiquement et instantanément mis au même niveau
que ceux des autres vendeurs en ligne. David Topkins, et ses co-conspirateurs, s'étaient
au préalable entendus pour fixer le prix des produits. Ce faisant, les algorithmes de
fixation dynamique des prix permettaient aux membres de l'entente d'agir conformément
au pacte de non-agression conclu. Cette entente algorithmique a duré de
septembre 2013 à janvier 2014. David Topkins a plaidé coupable auprès du Department
of Justice et a écopé d'une amende de 20 000 dollars. Plus que l'ampleur de la sanction,
très modeste en l'espèce, cette affaire est intéressante au regard du signal qu'elle envoie
aux entreprises. Il est clair : les pactes de non-agression mis en œuvre par algorithmes
tombent sous le coup du droit antitrust. Par la suite, cette affaire Topkins a rebondi
dans l'Union. Dans une décision rendue en 2016, la Competition and Markets Authority
infligea une amende de plus de 100 000 livres à une entreprise ayant participé à une
entente algorithmique135
.Enl'espèce, deux sociétés de vente en ligne de posters et de
cadres, Trod et GBE, commercialisaient leurs produits sur la plateforme Amazon UK.
Pour pacifier leur relation, les deux entreprises acceptèrent de ne plus se concurrencer
sur Amazon. Compte tenu du nombre important de références concernées, un logiciel a
été utilisé par chaque partie afin de « corriger » automatiquement ses prix en fonction de
ceux de l'autre. À cette aune, l'autorité britannique a jugé que cette entente
algorithmique devait être qualifiée de restriction de concurrence par son objet136
,l'objet
étant ici de fixer les prix sur le marché en s'écartant du jeu normal de la concurrence.
Plus récemment encore, la Commission a montré que l'entente algorithmique pouvait
également concerner des restrictions verticales. En effet, quelques mois après sa
retentissante enquête sectorielle sur le e-commerce en 2017, la Commission a
sanctionné quatre fabricants d'électronique grand public qui avaient appliqué des prix
de revente imposés fixes ou minimaux à leur détaillant137
. Par leur comportement, ces
entreprises ont restreint la capacité des détaillants en ligne à fixer leur propre prix de
(133) Department of Justice, Antitrust Division, Former E-Commerce Executive Charged with Price Fixing in the Antitrust
Division's First Online Marketplace Prosecution, 6 avr. 2015. Pour une présentation doctrinale de cette affaire :
v. « U.S. v. Topkins : can price fixeing based on algorithms », 7 Journal of European Competition L. & Prac. 470
(2016).
(134) CMA, 30 sept. 2016, Online sales of posters and frames, Case 50223.
(135) La seconde entreprise bénéficia quant à elle de la procédure de clémence et n'a donc pas été sanctionnée. L'autorité
l'a récompensé au titre de la dénonciation de l'entente.
(136) CMA, 30 sept. 2016, précit., § 5.61 : « Un tel accord, en supprimant ou en limitant les avantages pour les consommateurs
de la concurrence par les prix entre les parties sur un canal de vente important, a restreint par sa nature
même la concurrence par les prix entre deux détaillants en ligne. Il révèle, en soi, un degré suffisant d'atteinte à la
concurrence pour qu'il ne soit pas nécessaire d'en examiner les effets. En conséquence, elle a restreint la concurrence
par objet» (traduction libre). En langue originale : « Such an agreement, by removing or limiting the benefits
to consumers of price competition between the Parties on an important sales channel, by its very nature restricted
pricing competition between two online retailers. It reveals, in and of itself, a sufficient degree of harm to competition
such that there is no need to examine its effects. Accordingly, it was restrictive of competition by object».
(137) Comm. eur, 24 juill. 2018, aff. AT. 40465, Asus. - Comm. eur, 24 juill. 2018, aff. AT.40469, Denon & Marantz. -
Comm. eur, 24 juill. 2018, aff. AT.40181, Philips. - Comm. eur, 24 juill. 2018, aff. AT.40182, Pioneer.
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