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Cha p i t r e 1 - L e s pact es d e n o n - agr es s i on
possible par le pouvoir de marché du laboratoire princeps, ce qui devait être observé
comme un comportement unilatéral distinct150
. Ensuite, elle a jugé que les cinq accords
conclus par Servier avec les sociétés de génériques avaient eu un caractère auto-renforçant
pour l'entreprise dominante. Qu'est-ce à dire ? Concrètement, cela signifie que la
conclusion des accords aurait eu un effet cumulatif lequel aurait favorisé l'effet restrictif
sur la concurrence. Pour la Commission, « l'effet combiné des cinq accords a été
d'accroître de manière importante les chances que le pouvoir de marché significatif de
Servier soit protégé de la concurrence en créant le plus grand effet d'éviction. À cet
égard, le comportement abusif était une tentative de Servier d'utiliser son pouvoir de
marché significatif pour entraver la concurrence effective sur le marché aussi longtemps
que possible »151
. Pour ces raisons, la Commission infligea une amende de plus de
40 millions d'euros, considérant que la conclusion des cinq accords de report d'entrée
était abusive.
248 Les incertitudes. - Mécontent de la décision, Servier décida de former un recours
devant le tribunal de l'Union. Pour le laboratoire, l'abus de position dominante ne
pouvait être constitué dans la mesure où la Commission aurait jugé à tort que l'entreprise
détenait une position dominante sur le marché pertinent. En l'espèce, l'institution bruxelloise
avait déterminé la position dominante du laboratoire, d'une part, en se focalisant
uniquement sur la molécule du périndopril et, d'autre part, en se désintéressant des
substituabilités thérapeutiques du médicament. Or, comme l'affirme le tribunal, en se
prononçant ainsi, la Commission a commis une erreur dans la délimitation du marché
pertinent et a ainsi fait preuve d'imprécision en soutenant que le laboratoire détenait
une position dominante. Pour le tribunal, la Commission « a restreint le marché pertinent
à la seule molécule du périndopril, alors que les pièces du dossier montrent que le périndopril
pouvait être exposé, de la part des autres [inhibiteurs de l'enzyme de conversion], à
des pressions concurrentielles significatives d'ordre non tarifaire »152
. En conséquence, le
tribunal prononça l'annulation de l'amende infligée au titre de l'abus de position
dominante, l'erreur commise dans la délimitation du marché pertinent ayant été de
nature à vicier le résultat de son analyse. Faut-il en déduire que les entreprises
puissantes sont désormais libres de conclure de tels accords ? Certainement pas.
L'erreur de la Commission dans la délimitation du marché pertinent ne doit pas
conduire à penser qu'une telle pratique ne sera pas sanctionnée dans le futur. Dans
cette affaire, le tribunal a simplement dénoncé un manque de rigueur de la Commission
dans la démonstration de la position dominante de l'entreprise. Le retour à l'orthodoxie
était donc nécessaire. Tout laisse à penser que dans une autre affaire où la
démonstration d'une position dominante sera conforme aux règles en la matière,
l'entreprise contrevenante subira les foudres de la sanction.
B - Les accords imposant une relation d'exclusivité
249 L'exclusivité, une source de non-agression. - L'obligation d'exclusivité153
peut-elle être
observée comme un pacte de non-agression ? À l'évidence, cette lecture semble acceptable
et n'est pas si hardie qu'elle n'y paraît. Comment est-ce possible ? En principe,
l'obligation d'exclusivité vise « l'ensemble des pratiques contractuelles par lesquelles un
acheteur s'oblige à réaliser l'ensemble, ou une partie significative de ses achats auprès
d'un fournisseur dominant»154
. Aussi, une entreprise cliente de l'entreprise dominante
(150) Comm. eur., Servier, précit., § 1572.
(151) Ibid., § 2939.
(152) TUE, Servier, précit., § 1590.
(153) Sur l'obligation d'exclusivité : v. not. D. BOSCO, L'obligation d'exclusivité, préf. C. Prieto, Bruxelles, Bruylant, 620 p. ;
L. IDOT,« L'exclusivité dans les contrats de distribution et d'approvisionnement et dans les accords de licence »,
Cah. dr. ent. 1993/6, p. 1 ; G. PARLÉANI, « Les clauses d'exclusivité », in Les principales clauses des contrats conclus
entre professionnels, PUAM, Aix-en-Provence, 1990, p. 55.
(154) N. PETIT, Droit européen de la concurrence, 3e
éd., op. cit., nº 1229.
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