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Cha p i t r e 1 - L e s pact es d e n o n - agr es s i on
d'exclusivité. Cependant, cette absence ne freina guère la Commission pour opérer la
condamnation. Cette dernière analysa les obligations contractuelles comme une
obligation d'exclusivité et estima qu'elles étaient en infraction avec l'article 102 TFUE.
Sans surprise, le tribunal confirma cette analyse en estimant que « la violation de
l'article [102] prend ici la forme d'une offre de fourniture de congélateurs aux
détaillants ainsi que de maintenance de ces appareils, sans frais directs pour les
détaillants » parce que « la clause d'exclusivité a pour effet d'empêcher les détaillants
concernés de vendre d'autres marques de glaces ou de réduire leur possibilité de
réaliser de telles ventes, et ce, alors même qu'il y a une demande pour de tels marques,
et à empêcher l'accès du marché de référence aux fabricants concurrents »160
.
251 Conclusion. - Toute agression en soi est-elle véritablement un mal ? Au seuil de nos
développements, nous aurions spontanément répondu « oui ». Nous pensions même
qu'un principe général aurait pu être consacré, voire même qu'un tel principe avait une
existence implicite. À l'aune du droit de la concurrence, l'étude des pactes de non-agression
bouscule sérieusement cette assertion, à tout le moins, appelle-t-elle à la nuancer. Il
serait erroné, si ce n'est excessif, d'affirmer qu'un tel principe existe de manière absolue
dans notre droit contemporain. En effet, l'agression n'est pas toujours un mal. L'agression
est même parfois un bien. Elle peut contribuer activement à l'intérêt général, pris
notamment dans sa dimension économique. En matière économique, l'agression peut
pousser les entreprises à innover, à mieux satisfaire la demande des consommateurs et
à stimuler la croissance161
, raisons pour lesquelles les autorités de concurrence et les
juges chargés de contrôler leurs décisions adoptent une approche toute en nuance des
pactes de non-agression. La non-agression peut dans certaines circonstances être justifiée
et accroître le bien-être des consommateurs. En ce cas, elle sera encouragée. Dans
d'autres, la non-agression semble définitivement condamnée tant elle est trop attentatoire
à l'ordre public économique. Cette oscillation entre tolérance et sanction demande
une vigilance accrue des conseils. Ces derniers devront systématiquement prendre en
compte le contexte dans lequel les pactes sont conclus et démontrer que les pactes litigieux
apportent aux consommateurs toute la part qui leur est due.
Conseils
La nature de nos conseils ne sera pas d'ordre rédactionnel. Il y a autant de pactes de
non-agression que d'entreprises et autant de manières de les rédiger. En revanche, il est
possible de systématiser les bons réflexes, les bons usages qui pourraient permettre
d'anticiper les risques concurrentiels.
Évaluer les parts de marché
Le premier réflexe consiste à évaluer les parts de marché. Cette attitude permettra d'identifier
la zone dans laquelle se trouve l'accord. La « zone blanche » sera celle qui
permettra d'éviter une sanction en application du droit des ententes. Pour vérifier si l'on
est dans cette zone de tolérance, il s'agit de contrôler que les seuils en parts de marché
respectent ceux fixés par la Commission européenne dans sa Communication de minimis.
Il s'agit également de s'assurer que le pacte ne prend pas la forme d'une restriction
caractérisée. La « zone noire » sera celle où les parts de marché dépassent les seuils
fixés par la Commission, mais également celle où l'entreprise détient une position dominante.
En ce cas, la conclusion d'un pacte de non-agression doit être déconseillée, à
moins de s'assurer que l'application du pacte générera des effets proconcurrentiels
dépassant substantiellement ses effets anticoncurrentiels.
(160) TPICE, 23 oct. 2003, T-65/98, Van der Bergh Foods c/Commission, Rec. II, p. 4653, §§ 159-160.
(161) Un ouvrage récent à mis en évidence « la corrélation positive entre l'intensité de la concurrence dans un secteur,
mesuré à partir des rentes des entreprises, et le taux de croissance de la productivité dans ce secteur. Une concurrence
accrue semble être associée à une innovation ou une croissance plus forte ». V. Ph. AGHION,C. ANTONIN et
S. BUNEL, Le pouvoir de la destruction créatrice, Odile Jacob, Paris, 2020, p. 80.
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