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LES PACTES D'AFFAIRES
SECTION 1
Les éléments au service des pactes de famille
334 Des pactes « sur-mesure ». - Adapter les effets de son régime matrimonial, organiser
la protection du conjoint survivant, anticiper la protection d'un enfant handicapé,
préserver un héritage familial, assurer la pérennité d'une entreprise familiale sont autant
d'exemples de préoccupations patrimoniales au sein des familles. Qu'il s'agisse de
couples mariés, de partenaires pacsés, de concubins ou de familles recomposées, il
apparaît légitime de trouver des montages adéquats pour satisfaire les projets de vie de
chacun. L'actuelle pandémie due à la COVID-19 n'a fait qu'accentuer ces questionnements
au sein des familles. La crise sanitaire et économique a déclenché de vives inquiétudes
et les réflexions familiales relatives aux questions de la transmission patrimoniale
se sont nettement3
intensifiées. Le confinement a non seulement permis plus d'échanges
au cœur des familles et une meilleure écoute des proches mais, en raison du nombre de
contaminations et de décès, la pandémie a encore placé la question de l'anticipation
successorale (v. supra, nº 302) au cœur des préoccupations. S'appuyant sur une analyse
approfondie de la situation familiale, les pactes sont dès lors conçus et modelés en
fonction des objectifs des clients et grâce à des instruments juridiques pluriels : il en
ressort des modèles inédits visant à répondre aux attentes spécifiques de chaque famille
dans un contexte donné. Il s'agit pour les professionnels de l'ingénierie patrimoniale que
sont les notaires, les avocats, les conseillers en gestion de patrimoine, les family office de
faire du « sur-mesure » plus que du4
« prêt-à-porter ». Que les pactes de famille soient mis
en place par actes authentiques ou par actes sous seing privé, ils puisent, le plus
souvent, dans les éléments du droit des contrats (§ I), du droit des sociétés (§ II), du
droit des biens (§ III) ou encore du droit des fondations (§ IV).
§ I - Éléments contractuels
335 Les tontines. - Parmi les éléments contractuels placés au service des pactes à dimension
familiale, on trouve par exemple les clauses de tontine fréquentes pour les achats
immobiliers. Il est ainsi possible de stipuler dans un contrat d'acquisition entre partenaires
pacsés ou entre concubins, une clause d'accroissement aux termes de laquelle le
survivant des acquéreurs sera réputé, au décès de l'autre, être, rétroactivement, seul
propriétaire de la totalité du bien. Technique patrimoniale ancienne, le mécanisme
repose sur le jeu d'une double condition : chacun des acquéreurs est réputé propriétaire
sous la condition suspensive de sa survie et sous la condition résolutoire de son prédécès.
Bien sûr, la validité de ce pacte est conditionnée à l'existence d'un aléa, c'est-à-dire que
chacun des tontiniers doit disposer d'une chance de gain et d'un risque de perte
similaire5
. Cela suppose donc que leurs investissements respectifs et leur espérance de
vie soient comparables.
Ce schéma présente néanmoins une faiblesse fiscale lorsque la tontine est incluse dans
un contrat d'acquisition en commun. La part du prédécédé est considérée comme transmise
à titre gratuit et donc soumise aux droits de mutation par décès, en vertu de
l'article 754 A du Code général des impôts6
. Le pacte de famille peut alors chercher à
insérer la clause de tontine dans les statuts d'une société civile, propriétaire du logement
(3) M. GÉRARD, P.-H. BARTOLI et M. HAUSER, Les familles à l'épreuve de la crise sanitaire, Rapport du Secrétariat d'État
chargé de l'enfance et des familles, déc. 2020.
(4) P. FERNOUX, Gestion fiscale du patrimoine,25e
éd., Revue fiduciaire, 2020, p. 4.
(5) S. PELLET, « Offre de réforme du droit des contrats spéciaux - Réflexions sur les dispositions consacrées à la tontine :
l'obscurité s'assombrit ? », RDC2020, p. 213 : l'avant-projet de réforme des contrats spéciaux rédigé sous l'égide de
l'association Henri Capitant propose d'ailleurs de consacrer un chapitre à la tontine dans le Code civil au sein du
titre XIII bis relatif aux « contrats aléatoire ».
(6) Cette disposition ne s'applique pas à la résidence principale des deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur inférieure
à 76 000 euros.
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